Sentencia Social Nº 310/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 265/2012 de 30 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00310/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421 Fax:941 296 408NIG:26089 44 4 2011 0001557 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000265 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000445 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s:PARADORES DE TURISMO SA

Abogado/a:IGNACIO MORATILLA PASTORProcurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:Faustino

Abogado/a:CARMEN BENITO MARTINEZProcurador/a: Graduado/a Social:

Sent. Nº 310/2012

Rec. 265/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne:

En Logroño a treinta de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 265/2012, interpuesto por PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA S.A., asistido por el letrado D. Ignacio Moratilla Pastor contra la sentencia nº 99/2012 del Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja de fecha 24 de febrero de 2012 , y siendo recurrido D. Faustino asistido por la letrada Dª Carmen Benito Martínez, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Faustino se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja, contra PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S. A., en reclamación de RECONOCIMIENTO DE DERECHO.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha 24 de febrero de 2012 , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

Primero.- El actor, D. Faustino , presta servicios por cuenta de la empresa demandada, Paradores de Turismo SA, desde el 1/12/74, habiendo tenido la categoría profesional de jefe de administración hasta el 1/08/10, en que, a petición del trabajador, mediante acuerdo con la empresa se le asignó la categoría profesional de auxiliar de oficina y almacén.

Segundo.- Las funciones que venía realizando el demandante desde que se procedió a su reclasificación profesional consistían esencialmente en la introducción de albaranes y generación de facturas en el programa informático, validación de facturas, realización de caja diaria, archivo de facturas, albaranes y otros documentos y traspasos entre almacenes.

Tercero.- En reunión del equipo de dirección celebrada el 18/05/11 al demandante se le ordenó que a partir del día siguiente debía realizar como mínimo las siguientes tareas, habiéndolas el mismo desarrollado desde la fecha de referencia:

Desde el inicio de su jornada a las 8'30 y hasta el descanso para la comida previsto para las 15 horas:

- Control de temperaturas y realización de todos los registros del departamento de cocina en los que no sea necesario entrar en la zona de elaboración, debiendo ser concretada esta actividad por el jefe de cocina que le proporcionará toda la información necesaria para la elaboración de dichos registros.

- Recepcionar todas las mercancías, proveedores, cantidades, pesos de las mismas, temperaturas del medio de transporte, temperaturas de los productos, números de lote etc.

- Evaluación cuantitativa de lavandería, chequear que todo lo que se recibe se corresponde con todo lo que viene en el albarán (anotando las diferencias en los albaranes decepcionados).

- Revisión diaria de todos los almacenes, cocina, pisos, comedor, productos no perecederos, comprobación de estocajes e inventarios.

Tras el descanso del almuerzo:

- Realizar el trabajo administrativo correspondiente al día

- Cumplimentar el check enviando copia al jefe de administración y al director.

Se le indicó igualmente que debía comunicar las ausencias y días de descanso a los responsables de los departamentos para que programasen la realización de dichas operaciones por personal de su propio departamento.

Cuarto.-Con fecha 17/06/11 el demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el siguiente día 24 con resultado sin avenencia.

FALLO:

Que ESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Faustino contra Paradores de Turismo SA debo declarar y declaro la nulidad de la modificación funcional de condiciones de trabajo en materia de funciones impugnada, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento y a reponer al trabajador en el desempeño de funciones de su área funcional, grupo profesional, y categoría profesional de auxiliar de oficina y almacén'.

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por PARADORES DE TURISMO DE ESPAÑA, S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social dictada en el presente procedimiento ha estimado la pretensión de la demanda planteada por el trabajador y ha declarado la nulidad de la modificación funcional de condiciones de trabajo, condenando a la empresa demandada a reponer al trabajador en el desempeño de las funciones de su área funcional, grupo profesional y categoría profesional de Auxiliar de oficina y almacén.

SEGUNDO.- En primer término, y con carácter previo al examen del recurso planteado, debe examinarse la cuestión relativa a la admisibilidad del recurso de suplicación que se formula por la parte impugnante del recurso en base a la alegación de que el artículo 191.2.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que no procede recurso de suplicación contra las sentencias dictadas en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo ni de movilidad funcional, y puesto que la sentencia de instancia ha declarado que nos hallamos ante una efectiva modificación sustancial, la misma no es susceptible de ser recurrida en suplicación.

Para la resolución de tal cuestión ha de partirse de que la demanda iniciadora del presente procedimiento, instado y seguido por el procedimiento ordinario, fue interpuesta con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, y por tanto, la normativa procesal de aplicación en ese momento era la anterior, y vigente al momento de la presentación de la demanda, constituida por La Ley de Procedimiento Laboral (Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de Abril).

En aplicación del artículo 138 de la citada Ley de Procedimiento Laboral , la jurisprudencia (expuesta en, por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2009 -rec. 1305/2009 -, y de 25 de octubre de 2010 -rec. 644/2010 -), había establecido que el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo no estaba abierto a todas las modificaciones de trabajo, sino únicamente a aquellas en que la empresa, al acordar la modificación, se había acogido al régimen del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , de manera que si no se cumplían por el empleador las exigencias formales del referido precepto el proceso ordinario era el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL , siendo por tanto la sentencia en él dictada susceptible de ser recurrida en suplicación.

En consecuencia, dado que en el presente caso la demanda, siguiendo lo expresado por la referida jurisprudencia, se acogió al procedimiento ordinario al no haberse hecho indicación alguna por la empresa, al adoptar la medida impugnada, de que efectuaba una modificación sustancial ni había seguido sus trámites para implantarla, el procedimiento a seguir, como así se ha efectuado, es el del procedimiento ordinario el cual no deviene con posterioridad en inadecuado porque la sentencia haya declarado la existencia de una modificación sustancial.

Lo expuesto determina que la sentencia dictada en la instancia sea recurrible en suplicación en cuanto que la misma ha sido dictada en un proceso ordinario y contra ella, al no encontrarse en ninguno de los supuestos que excepcionan el acceso al recurso de suplicación, cabe la interposición de éste recurso en aplicación de la regla general de que las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social son recurribles en suplicación, establecida por el artículo 191.1 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , aplicable al caso presente en materia de recursos por mor de lo establecido en su Disposición Transitoria Segunda. Lo que, en definitiva, implica que no haya lugar a declarar la inadmisibilidad del recurso.

TERCERO.- La sentencia dictada en la instancia es recurrida en suplicación por la representación letrada de la empresa demandada, y articula el recurso, en el que suplica la desestimación de la demanda, en un único motivo, que destina a la censura jurídica al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que atribuye a la sentencia que recurre la infracción de los artículos 39 y 22 del Estatuto de los Trabajadores , así como el artículo 15 y siguientes del Convenio Colectivo de aplicación y la Jurisprudencia al respecto, lo cual funda, en abreviada síntesis, en que las funciones que se han atribuido al actor sobre las que recae la discrepancia entre las partes, se encuadran dentro de las que corresponden a la categoría profesional que ostenta de Auxiliar de oficina y almacén (que es la categoría más baja del Grupo en el que está incluido) y también son tareas administrativas de bajo nivel que no están asignadas a ningún otro grupo o categoría; y, en todo caso, si se considera que ha habido movilidad funcional, la misma se ha producido dentro de los límites establecidos por los antes citados preceptos del ET y su atribución al actor entran dentro del ius variandi empresarial.

Según resulta de los hechos probados de la sentencia recurrida el demandante, que ostentaba la categoría profesional de Jefe de Administración, pasó a ostentar desde el 01/08/2010, a su petición y por acuerdo de reclasificación con la empresa, la categoría profesional de Auxiliar de oficina y almacén.

A partir del 18/05/2011 la empresa le atribuyó la realización de las funciones que se especifican en el hecho tercero de la sentencia de instancia consistentes en:

'Desde el inicio de su jornada a las 8,30 horas y hasta el descanso para la comida previsto para las 15 horas:

- Control de temperaturas y realización de todos los registros del departamento de cocina en los que no sea necesario entrar en la zona de elaboración, debiendo ser concretada esta actividad por el jefe de cocina que le proporcionará toda la información necesaria para la elaboración de dichos registros.

- Recepcionar todas las mercancías, proveedores, cantidades, pesos de las mismas, temperaturas del medio de transporte, temperaturas de los productos, números de lote etc.

- Evaluación cuantitativa de lavandería, chequear que todo lo que se recibe se corresponde con todo lo que viene en el albarán (anotando las diferencias en los albaranes recepcionados).

- Revisión diaria de todos los almacenes, cocina, pisos, comedor, productos no perecederos, comprobación de estocajes e inventarios.

Tras el descanso del almuerzo:

- Realizar el trabajo administrativo correspondiente al día.

- Cumplimentar el check enviando copia al jefe de administración y al director.'

La sentencia recurrida ha estimado la pretensión de la demanda en la consideración de que las funciones descritas, a realizar antes de la comida, no se corresponden con la categoría profesional, área funcional y grupo profesional en el que está encuadrado el actor y, por tanto, que la decisión empresarial de atribuir al trabajador esas funciones constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo al exceder con la misma los límites que para la movilidad funcional establece el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTO.- La movilidad funcional en el seno de la empresa viene regulada por el citado artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores del que resulta, a los efectos que aquí interesan y en breve síntesis, que el cambio de funciones puede realizarse por la empresa en ejercicio del 'ius variandi' ordinario (es decir, sin necesidad de justificación ni de sumisión a trámites especiales), dentro de los límites del grupo profesional o, en su defecto, entre categorías equivalentes, pero si se traspasan esos límites, la movilidad funcional ha de considerarse como una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

La normativa colectiva específicamente aplicable al supuesto presente -constituida por el Convenio Colectivo de la empresa (BOE 03/12/2008) así como por el Acuerdo Laboral de ámbito Estatal para el sector de Hostelería (ALEH), publicado en el BOE de 30/09/2010, al que aquél se remite (art. 15 ) en materia de clasificación profesional y movilidad funcional- determina en el artículo 19 del citado ALEH que ' ...podrá llevarse a cabo una movilidad funcional en el seno de la empresa, ejerciendo como límite para la misma lo dispuesto en losartículos 22y39 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, conforme lo regulado en elartículo 14 del presente Acuerdo ' ; artículo 14 que, a su vez, dispone: ' A los efectos del ejercicio de la movilidad funcional, se entenderá que el grupo profesional y el área funcional del presente Acuerdo cumplen las previsiones que losartículos 22.2 y concordantes del Estatuto de los Trabajadoresasignan al mismo.'

Es por tanto el Área funcional y el Grupo Profesional en los que se encuadra la categoría profesional del trabajador los que delimitan el ejercicio del ius variandi ordinario empresarial. Y en el presente supuesto la categoría profesional del actor es la de Auxiliar de Oficina y Almacén a la cual el Convenio Colectivo de la Empresa, sin definirla, la encuadra en su Anexo I, en el que realiza la clasificación profesional, en el Área funcional Primera (Recepción, Consejería, Administración y Gestión) y la incluye, dentro de ese Área, en el Grupo Profesional III, y la equipara con la categoría profesional que el ALEH denomina Ayudante Administrativo con las funciones de 'Encargarse con alguna autonomía y responsabilidad de actividades administrativas. Realizar labores de mecanografía, informáticas y archivo de documentos de su área. Ayudar en la tramitación y registro de correspondencia. Colaborar en las anotaciones contables. Realizar las tareas derivadas del perfil de la ocupación'.

A la vista de lo expresado esta Sala no puede compartir la primera alegación que se formula por la parte recurrente de que las funciones que se le han asignado al trabajador para realizar hasta la hora de la comida (de 8,30 a 15 horas) sean propias de su categoría profesional, puesto que conjuntamente consideradas (pues la discusión aparece centrada en su valoración conjunta y no en la evaluación aislada de cada una de las funciones asignadas) difícilmente pueden calificarse a las mismas como 'actividades administrativas' (a no ser que se distorsione de un modo no aceptable el significado de esta expresión) que como función general y básica se le atribuye a esa categoría profesional, y menos que se trate de tareas de ayuda 'en la tramitación y registro de correspondencia' como particularmente pretende catalogarlas la empresa recurrente, interesando una extensiva interpretación de esa función que la expresión de ningún modo acepta ni permite realizar. Siendo de resaltar que la misma empresa viene a atribuir por las tardes el 'realizar el trabajo administrativo correspondiente al día', que hace manifiesto que la misma empresa efectúa una clara distinción y contraposición entre lo que considera que es el 'trabajo administrativo' a realizar por las tardes, con el que determina para realizar en las mañanas.

Y, asimismo, tampoco cabe acoger la alegación de la recurrente de que no se han sobrepasado los límites que para la movilidad funcional establece el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores puesto que lo que se ha venido a atribuir al demandante (a realizar durante buena parte de su jornada laboral), es una serie de funciones que, conjuntamente consideradas, no guardan relación con la función básica y genérica de su categoría profesional consistente en realizar actividades administrativas, y que con ellas lo que se está realizando por la empresa es el atribuir funciones que no se corresponden con las propias de alguna de las categorías comprendidas en el Grupo Profesional III (Ayudante de Recepción y Conserjería, y Telefonista, según el Anexo I del Convenio de la empresa) en el que se encuadra la de Ayudante Administrativo del actor, y que tampoco se acreditan como incluidas o incluibles en el Área Funcional Primera, en el que dicho Grupo está inserto, (Recepción, Conserjería, Administración y Gestión); de manera que la asignación en bloque de ese conjunto de tareas, que conjuntamente consideradas no son predicables del Grupo Profesional ni del Área funcional en el que se encuadra la categoría profesional del actor, ha de concluirse, como así resuelve la sentencia de instancia, que tal medida supone una modificación funcional que excede de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores , y, por tanto, que la medida empresarial impugnada constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que para su implantación requiere el cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y que en el presente caso su incumplimiento no se cuestiona.

QUINTO.- En coherencia con lo hasta ahora expuesto, procede desestimar el motivo del recurso y, consecuentemente, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

En materia de costas, no disponiendo la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede condenarle a las causadas en esta fase del proceso, con inclusión de los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso (art. 235.1 de la LRJS). Igualmente, procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal que corresponda una vez que sea firme la sentencia (art. 204.4 del mismo texto legal).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa PARADORES DE TURISMO, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja (Autos 445/2011), con fecha 24 de febrero de 2012, en virtud de demanda formulada por D. Faustino contra la empresa recurrente, y ,en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la referida empresa al pago de 600 euros en concepto de honorarios a la letrada impugnante del recurso, con pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0265-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario,así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E./