Sentencia Social Nº 310/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1781/2013 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 1781/13

RECURSO SUPLICACION - 001781/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a once de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 310 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001781/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 6-11-12, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ELX , en los autos 000254/2011, seguidos sobre Procedimiento de Oficio, a instancia de LA DIRECCION GENERAL DE LA INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, contra Dª Carmen y MARALBA ASOCIADOS 2008 S.L. 'LUXX', representadas por el Letrado D. Daniel González Martín, y en los que es recurrente MARALBA ASOCIADOS 2008 S.L. 'LUXX', habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por LA DIRECCION GENERAL DE LA INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL declaro la existencia de relación laboral entre la demandada MARALBA ASOCIADOS 2008 S.L. y la trabajadora DOÑA Carmen condenando a las partes a estar pasar por dicha declaración. Una vez firme la presente sentencia notifíquese a la autoridad laboral.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO : El día 9 de Diciembre de 2009 entre las 20 y 23 horas dos subinspectores de empleo y seguridad social se personaron en el establecimiento conocido como sala 'LUXX' en el polígono industrial de La Granadina, que es titularidad de MARALBA ASOCIADOS 2008 S.L., en el trascurso del cual tuvo una entrevista con la demandada DOÑA Carmen con NIE NUM000 .-

SEGUNDO: En dicha entrevista la referida demandada manifestó que llevaba en el establecimiento una semana.-TERCERO: Las señoritas residentes en tal establecimiento realizan el mismo horario de 16 horas a 4 de la madrugada, coincidente prácticamente con el horario de los camareros, que según indicaciones de los titulares del establecimiento tienen que descansar un día a la semana y si se ponen enfermas deben avisar al encargado. Que de las consumiciones que realizan los clientes en la barra grande ellas perciben el 50%, y en las consumiciones de la barra interior perciben 25 euros por copa. La empresa fija el precio de las copas, cobrando los camareros e ingresándolo en las cajas registradoras.-CUARTO: Las señoritas del local declaran percibir entre 100 y 300 euros diarios, además de la captación de clientes para el consumo de bebidas, realizan trabajos individuales en las habitaciones. El precio de tales servicios según la empresa no puede ser inferior a 60 euros, abonando las señoritas un mínimo de 10 euros a la empresa por el trabajo de limpieza. La mayor parte de las señoritas residen en el propio local, abonando 50 euros día en los que está incluida la manutención.-QUINTO: Las señoritas que ofrecen sus servicios en el local, deben primero hablar con el encargado del establecimiento quien les informa del horario y de las demás condiciones.-SEXTO: A fecha de la Inspección la demandada Doña Carmen era perceptora de subsidio de desempleo.-SËPTIMO: Para el desarrollo de la actividad la empresa tiene dado de alta en el régimen General a camareros, recepcionistas limpiadoras y encargados.-OCTAVO: La empresa demandada ostenta la titularidad del negocio en virtud de contrato de explotación firmado con la titular de la licencia de explotación GRANEY INVERSORA S.L. por contrato de fecha 4/08/2008.-NOVENO: A la entrada al establecimiento la demandada DOÑA Carmen firmó un documento en el que se hace constar lo siguiente 1 'REGLA GENERAL Y BASICA las señoritas hospedadas o en régimen de estancia NO son trabajadoras del establecimiento sino clientes del establecimiento. 2 TODA señorita alojada en el establecimiento y por tanto clienta, está obligada a firmar el mismo día de su llegada, antes de acceder a la habitación y de serle entregada la llave de esta la hoja de viajero y el Acta de Manifestaciones traducida a su idioma. 3. El ejercicio de la prostitución por parte de las señoritas alojadas en el establecimiento es una cuestión que en absoluto atañe a la empresa, ni directa ni indirectamente. El establecimiento se limita a vender los servicios y productos necesarios, desde la alimentación y bebidas hasta el alquiler de habitaciones, sábanas, preservativos etc, que sean consumidos , pero en ningún modo nuestras clientas están obligadas a utilizar tales servicios. 4 En ningún caso el establecimiento pagará cantidad alguna a nuestras clientes por ejercer la prostitución o el alterne. En consecuencia no se percibirá ningún tipo de comisión por las copas que consuman los clientes o por las que consuman estas mismas con los clientes. Siendo que en todo caso la percepción de pago de los clientes hagan a las hospedadas por sus servicios han de realizarse SIEMPRE directamente por ellas y ellas son las únicas responsables de guardarlo o cobrarlo para lo que disponen de cajas fuertes. No está autorizado ningún empleado del establecimiento para aceptar bajo ningún concepto que las hospedadas ni los clientes de estas les entreguen cantidad alguna de dinero, ni siquiera aunque se ha para guardarlo o entregárselo a otra persona. EN CONSECUENCIA el pago de los servicios que las clientes presten a terceros NUNCA PODRÁ REALIZARSE MEDIANTE TARJETA DE CRÉDITO. 5º Todas las hospedadas deben PAGAR LAS CONSUMICIONES COMO CUALQUIER CLIENTE salvo aquellas que vengan estipuladas en las condiciones de su contrato de estancia. 6º El establecimiento no interferirá lo más mínimo en el ejercicio que realicen nuestros clientes del alterne o la prostitución. No tiene el establecimiento contempladas, ni puede hacerlo, ningún tipo de normas respecto del comportamiento de las señoritas hospedadas con sus clientes por razón del ejercicio del alterne o la prostitución, vestuario, precios los servicios que presten etc. Del mismo modo, el establecimiento no puede establecer controles médicos de ningún tipo sobre ellas. 7ª No obstante el establecimiento, en cumplimiento de la legalidad vigente, tiene reservado el derecho de admisión en los términos y con los límites legales establecidos, por lo que en aplicación estricta de estos las señoritas hospedadas pueden no ser admitidas o expulsadas cuando contravengan la dicha normativa legal.- 8º Los establecimientos como lugares públicos no deben permitir a los clientes ningún tipo de consumo de drogas ilegales cualquier cliente debe ser expulsado si se descubre consumiendo cualquier tipo de sustancia ilegal 9º En el establecimiento está prohibido el acceso instancia de cualquier menor de edad 10º Nuestra empresa tiene limitada su actividad mercantil 'a la tenencia o gestión o ambas establecimientos públicos hosteleros destinados a dispensar productos o servicios que tengan como público objetivo terceras personas ajenas al establecimiento que ejerza el alterne y la prostitución por cuenta propia.-DECIMO.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción de fecha 8 de Abril de 2010, frente a la cual la parte actora formuló alegaciones en la que sostenía la inexistencia de la relación laboral, dictándose resolución de fecha 22/06/2010, por la que se ordenaba la comunicación de inicio del procedimiento de oficio.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte MARALBA ASOCIADOS 2008 S.L. 'LUXX', habiendo sido impugnado por la representación letrada de la demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la resolución de instancia, que estimó la demanda presentada, se formula recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa demandada MARALBA ASOCIADOS 2008, S.L., planteándose al efecto dos motivos de impugnación, referidos a la revisión de hechos probados y a la denuncia de infracciones del ordenamiento jurídico.

Se solicita -amparándose en lo previsto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) - la revisión de los hechos probados tercero a quinto de la sentencia para que los mismos queden redactados en los términos ofrecidos en el recurso. A continuación de dicha redacción discrepa la parte que recurre de las aseveraciones contenidas en la sentencia en relación a la carga de la prueba sobre la existencia de relación laboral, citando su apoyo jurídico en la infracción del art. 1.1 del ET y en el Decreto de Alcaldía sobre la licencia de apertura hotel y el documento de entrada o ficha de alojamiento que suscribe la extranjera personalmente y que aparece recogido en el hecho probado noveno de la sentencia que expresa que no existe ningún tipo de relación laboral con el establecimiento.

La modificación pretendida no podrá alcanzar éxito ya que de un lado el texto ofrecido contiene expresiones jurídicas impropias de figurar en un relato de hechos además de predeterminar el fallo a dictar al contener expresiones tales como exclusión a las notas básicas de la relación laboral, estando precisamente en discusión las características de ésta. En cualquier caso, los ordinales impugnados fueron expresamente extraídos de la apreciación de los hechos directamente constatados por la Subinspectora de empleo y seguridad social correspondiendo al Juzgador de instancia la valoración global de la prueba, exigiéndose para la posible apreciación de un error de valoración la ausencia de elemento probatorio que no entre en contradicción con otro de los suministrados al procedimiento.

SEGUNDO.-El siguiente motivo, dedicado al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, debidamente encajado en la letra c) del art. 193 de la citada LRJS , denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores . Se sostiene por la entidad recurrente que no existe relación laboral con la extranjera codemandada al no quedar probada la regularidad de la actividad de alterne, ni las fechas, ni el período de dicha actividad con el cliente, ni si se trata de un alterne ejercicio por cuenta ajena o por cuenta propia de la extranjera, trascribiendo al efecto diversas sentencias dictadas por la Sala de lo Social de distintos TSJ en relación a la actividad de alterne.

Para resolver el motivo debemos partir del contenido de hechos probados de la sentencia y que nos dan cuenta de la existencia de una visita efectuada por subinspectores de empleo y seguridad social al establecimiento regentado por la empresa demandada, situado en un polígono industrial, y que es conocido como sala LUXX. Figura acreditado que en dicho local se encontraba la codemandada Dª Carmen manifestando que llevaba una semana en dicho establecimiento. Las señoritas residentes en el mismo realizaban el mismo horario de 16 a 4 horas de la madrugada, percibiendo el 50 % de las consumiciones efectuadas por los clientes en la barra grande y 25 euros por copa de las realizadas en la barra pequeña, siendo la empresa la que fijaba los precios, cobrando a los clientes los camareros del local. También realizaban trabajos individuales en las habitaciones que no podían ser inferiores a 60 euros, abonando las señoritas un mínimo de 10 euros a la empresa por el trabajo de limpieza. La mayor parte de ellas residían en el mismo local, abonando 50 € al día en los que se incluía la manutención. La codemandada se encontraba percibiendo subsidio de desempleo. La empresa había dado de alta a los camareros, recepcionistas, limpiadoras y encargados que desarrollan sus funciones en el local. La codemandada cuando entró en el establecimiento firmó un documento en el que se le hacen constar las reglas generales en cuanto al hospedaje y el ejercicio de la prostitución.

Supuesto semejante al que ahora nos ocupa ha sido objeto de decisión precedente por este mismo Tribunal. Nos referimos a la sentencia 3968/2007, de 12 de diciembre, dictada en recurso nº 1038/07 , y cuya decisión ha sido compartida en recursos posteriores, tales como los correspondientes a los nº 2653/2009, 2067/2011, 2550/2011 y 516/2012, entre otros. En las mismas señalábamos que la actividad de alterne realizada por las codemandadas en el local -en términos casi idénticos al que contempla la sentencia ahora recurrida- tenía naturaleza laboral al darse los requisitos del artículo 1.1 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. La prestación de los servicios no consta fuera obligada, sino que las codemandadas libremente los prestaban, sin sujeción a un horario determinado pero dentro de la apertura y cierre del establecimiento y en el local destinado a bar de la recurrente codemandada, con lo que entendemos existente la dependencia en el sentido flexible que la jurisprudencia viene considerando como de pertenencia al círculo organizativo del empresario quien proporcionaba la infraestructura propia de un bar de alterne (bebidas, música y entorno) dentro del cual se realizaba esa actividad por las codemandadas, quienes por ello percibían de la titular del local el 50% del importe de aquellas consumiciones que eran cobradas directamente por la misma, con lo que tenemos también el requisito de la ajeneidad, retribución por cuenta del empresario. Este es el criterio sustentado por el Tribunal Supremo en supuestos de actividad de alterne, partiendo de la atenuación del requisito de la dependencia, y de la flexibilidad de horario y asistencia, así en sentencias de 3 de marzo de 1.981 , 25 de febrero de 1.984 , 21 de octubre de 1.987 y 4 de febrero de 1.988 .

Añadiendo que: 'En cuanto a la prostitución, también ejercida por las codemandadas pero en las habitaciones donde vivían en el piso superior del club, en absoluto consta que se ejercitara por cuenta del titular del local, que incluso recibía de las codemandadas diez euros por cada cliente que utilizaba la habitación correspondiente, consideramos por ello que esa actividad se realizaba por cuenta propia por las codemandadas, de ahí que no compartamos el criterio de la sentencia de instancia sobre el carácter ilícito del objeto del contrato, por la elemental razón de que no formaba parte de ese objeto el ejercicio de la prostitución, que por otra parte no se ha acreditado constituyera la actividad preponderante de las codemandadas, debiendo por ello prevalecer la actividad de alterne, atendiendo a su carácter laboral de acuerdo con lo argumentado en el epígrafe anterior teniendo en cuenta además la presunción del artículo 8.1 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.'

En el presente caso, al reunir la prestación de servicios de la codemandada los mismos rasgos y características relacionados con los supuestos resueltos por este Tribunal que determinaron el encaje de aquella prestación con las notas propias de la relación laboral, concurriendo, en definitiva, la existencia de una retribución variable en función de los gastos efectuados por el cliente cuyo porcentaje fijaba unilateralmente la empresa para el percibo por la trabajadora de alterne quien tampoco cobraba directamente del cliente sino de la empresa previo abono a los camareros por parte de los clientes, suministrando la empresa el local y los medios materiales dentro del horario asimismo preestablecido o marcado por la demandada para todas sus empleadas en el establecimiento que no contaban con libertad horaria alguna para decidir y determinar y de forma unilateral su presencia en el local sino que por el contrario debían sujetarse al preestablecido, procederá la confirmación de la sentencia que se combate con la previa desestimación del recurso en su contra entablado.

TERCERO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 de la LRJS se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MARALBA ASOCIADOS 2008 S.L. 'LUXX' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Elche, de fecha 06.11.2012 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Se condena a la empresa recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1781 13. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.