Sentencia Social Nº 310/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 153/2014 de 11 de Febrero de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 153/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/003315

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0003315

SENTENCIA Nº: 310/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 11/2/2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Leoncio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 17 de octubre de 2013 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Leoncio frente a SABICO SEGURIDAD S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- D. Leoncio , ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de SABICO SEGURIDAD SA, con categoría profesional de vigilante, antigüedad del 2/05/2002 y salario mensual de 1.765,52 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extra.

SEGUNDO.- Las partes formalizaron el 2/05/2002 contrato de trabajo de duración determinada en cuya cláusula adicional se recogía 'El objeto del contrato es por el tiempo que dure el servicio de vigilancia en Euskaltel' y que, aportado por la actora con el número 1 se da por íntegramente reproducido.

TERCERO.- El 1/02/2002 EUSKALTEL S.A. y SABICO SEGURIDAD S.A. suscribieron contrato para la prestación por la segunda de un servicio de vigilancia y protección.

CUARTO.- Mediante comunicación fechada a 27/11/2012 EUSKALTEL informó a SABICO SEGURIDAD LO SIGUIENTE:

'Le remito la presente en relación al contrato de arrendamiento de servicios de vigilancia son armas suscrito entre las partes con fecha 1 de mayo de 2.002, y en particular, al anexo de dicho contrato de fecha 1 de junio de 2.011, el cual regula la prestación de los servicios contratados en dos edificios corporativos de Euskaltel, tanto en el edificio 809 como en el edificio 226 del Parque Tecnológico de Bizkaia.

En aplicación de la Estipulación 15 del contrato de 1 de mayo de 2.002, le comunicamos por la presente que a partir del próximo 1 de enero de 2013 no se prorrogará la prestación de los servicios en el edificio 226, manteniéndose sin ningún cambio los servicios prestados en el edificio 809.

No obstante lo anterior, precisando Euskaltel la continuidad del servicio en el edificio 226 hasta el próximo 31 de enero de 2.013, le solicitamos su conformidad para continuar prestándolo hasta esa fecha en condiciones vigentes, finalizando de este modo de forma definitiva a prestación del servicio en el edificio 226 a partir del 31 de enero de 2.013'

QUINTO.- El 24/01/2013 SABICO SEGUIRDAD S.A. comunicó al trabajador escrito del tenor siguiente:

Estimado Sr. Leoncio :

Sirva la presente para comunicarle que, a fecha de 31 de enero de 2013, en virtud del Artículo 15 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad y demás normativa concordante, quedará extinguida la relación laboral que le ha unido a la empresa desde el pasado 02 de Mayo de 2002, por RESCISIÓN PARCIAL DE SERVICIOS que nos ha comunicado el cliente EUSKALTEL SA.

Ello nos ha obligado a rescindir su contrato, ya que usted es el trabajador/a o unos de los trabajadores/as con contrato de obra o servicio determinado con menor antigüedad de los que en dicho servicio prestaban sus servicios profesionales.

La liquidación correspondiente estará a su disposición en los plazos legales, rogándole que firme el presente documento por duplicado como acuse de recibo, y sin presuponer con su firma la conformidad con lo que en la misma se detalla.

Le recordamos que debe devolver a la empresa el vestuario, utensilios y material propiedad de la misma y que pudieran estar en su poder para la prestación de sus servicios hasta la fecha de fin de su contrato. En caso contrario, le retendríamos en su liquidación-finiquito un importe igual al valor este material, importe que le sería abonado tan pronto proceda a su devolución.

Agradeciendo los servicios prestados, atentamente,'

SEXTO.- Junto con el actor la demandada, en virtud de comunicaciones de 24/01/2013, dio por extinguidas las relaciones laborales con D. Jose Antonio , quien poseía una antigüedad reconocida de 6/06/2012 e Luis Alberto , quien poseía una antigüedad reconocida de 5/11/2011 con efectos al 31/01/2013.

SÉPTIMO.- Resulta de aplicación a las partes el Cco de Empresas de Seguridad.

OCTAVO.- La parte actora no ha ostentado cargo de representación de los trabajadores.

DÉCIMO.- Con fecha 19/03/2013 se celebró el acto de conciliación sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimandola demanda formulada por D. Leoncio frente a SABICO SEGURIDAD S.A., DEBO ABSOLVERa esta última de las pretensiones vertidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por SABICO SEGURIDAD S.A..

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante, con categoría profesional de vigilante de seguridad, que ha prestado servicios para la demandada con un único contrato temporal y antigüedad de 2 de mayo del 2002, cuyo objeto era 'el tiempo que dure la vigilancia en EUSKALTEL'. El trabajador solicita la declaración de un despido nulo o subsidiariamente improcedente, fechado el 31 de enero del 2013, por cuanto entiende que la rescisión parcial del contrato de arrendamiento del servicio de vigilancia de la principal a su empresarial laboral no puede permitir una extinción contractual al amparo del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores en relación al 15 del Convenio Colectivo por cuanto se ha rebasado el límite temporal de la contratación, habiendo devenido en indefinido, discutiendo la carencia de autonomía o de sustantividad dentro de la actividad de la empresa de los servicios efectuados, con mención a la problemática de la contratación temporal del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores y su evolución legislativa, aduciendo finalmente las preferencias que recoge la normativa colectiva respecto de los trabajadores afectados comparados de menor antigüedad, cargas familiares u otros.

La Juzgadora de instancia considera que no estamos ante un contrato indefinido, por cuanto además no se le aplica el artículo 15.5 del E.T . en la evolución que detalla; los trabajos no carecen de la autonomía o sustantividad, si no que son propios de la actividad de una empresa de seguridad con un objeto y delimitación específica; el único contrato suscrito, además de las preferencias en los criterios de selección de los trabajadores, permiten otorgar la extinción contractual causal como improcedente al dar validez a la rescisión parcial en cumplimiento del artículo 15 del Convenio Colectivo y recogiendo en su relato fáctico (Hechos Probados 4º y 5º), que se mantienen los servicios prestados en el edificio 809, pero no se prorrogan los del 226.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador demandante plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS , al que se une un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto, que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del Hecho Probado 2º al objeto de que se deje consideración de que el trabajador ha venido prestando servicios fundamental y últimamente en el edificio 809 de los dos operados, a criterio de la Sala no podrá tener éxito, por cuanto está basado en una documental que no se corresponde con un instrumento probatorio claro y preciso que permita adverar una realidad distinta de la ya contenida en la resolución y admitida por las contrapartes, donde se acierta a explicar que el servicio de vigilancia se hacía para y en los dos edificios, y que no trataba de adjudicarse una prestación de servicios única o puntual, sino más bien indiferenciada y genérica, máxime cuando ambos locales con diferente numeración se encuentran ubicados para la misma empresarial de telecomunicaciones, como ya se infiere del resto de resultancias fácticas, incluso de la carta de extinción.

A mayor abundamiento, se observa ciertamente que esa no fue la discusión fáctica y jurídica del cuestionamiento de instancia, de lo que no se puede precisar la consecuencia trascendente que infiere la recurrente respecto del carácter indefinido de su condición laboral.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como quiera que el trabajador recurrente denuncia la infracción por inaplicación del artículo 6.4 del Código civil en relación al artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , así como del 54, indicando que hay una aplicación indebida del 49 también del E.T., para insistir su carácter indefinido, falta de concurrencia de la temporalidad pudiéndose calificar como nulo (nada argumenta) o subsidiariamente improcedente con sus consecuencias jurídicas, analizaremos dicha temática.

Según el Art. 6, 4º de nuestro C.Civil , en relación Art. 15.3 del ET , es evidente que la existencia de fraude de Ley en la contratación temporal debe encaminarse a observar y probar, sin poder sólo presumir, que los actos realizados al amparo de la norma persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él y son ejecutados con ese fraude de ley, no impidiendo en su caso, la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir. Recordando que los contratos temporales que se celebren en fraude de ley, se presumen por tiempo indefinido. Ha de precisarse que tal fraude de ley es una conducta intencional de utilización desviada de una norma para la cobertura de un resultado antijurídico y no debe ser confundido con una mera infracción o incumplimiento de una norma contractual o con una elección errónea de la tipología contractual (S.T.S. 16-1- 96, Aranzadi 191). Y es que el fraude de ley prescrito en el Art. 6. 4º del C.Civil . se define doctrinalmente como la realización de actos productores de un resultado contrario a la norma que aparecen amparados por otra norma dictada con una finalidad diferente, por lo que los requisitos de ese acto realizado al amparo de tal norma, es decir, la llamada Ley de Cobertura, y en segundo lugar la persecución de un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a la Ley defraudada, son los que debemos de comprobar ( S.T.S. 19.5.97 , Aranzadi 3887).

La jurisprudencia ha entendido que la contratación temporal sucesiva infringiendo la normativa sobre la misma, constituye un palpable fraude de Ley ( S.T.S. 29-3-93 , Aranzadi 2218). Y así la calificación del cese que se impone por el cumplimiento del término pactado y que se comunica por escrito al trabajador con expresión de la causa y fecha del efecto, se constituye en inhábil por devenir indefinida la relación laboral cuando existe ese fraude de Ley y, definitivamente, se debe de calificar la extinción contractual como Despido improcedente.

Tal es así que en nuestro supuesto autos, una vez inalterado el relato fáctico y comprobado por la prueba practicada ante la Juzgadora de instancia la existencia de un único contrato temporal, resulta claramente inaplicable la consecuencia de la prórroga y duración de contratos temporales que prevé el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , no solo por razones de temporalidad sino también por cuestiones de fondo. Piénsese, que como bien relata la instancia, dicho articulado ha sufrido unas delimitaciones jurídicas y temporales que van desde el Real Decreto Ley 5/06, la Ley 43/06, la Ley 35/10, el Real Decreto Ley 10/11, Real Decreto Ley 3 y Ley 3/12, entre otros muchos, pero siempre para una previsión de premisa fáctica y jurídica respecto de dos o más contratos temporales, que no son el caso de autos, al margen de que las razones temporales y transitorias pudieran resultar del cuestionamiento jurídico y aplicativo.

Del mismo modo debe afirmarse que, aunque la recurrente parece haber abandonado en su escrito de suplicación las advertencias al objeto de la contratación y cuestionamiento de la autonomía o sustantividad en la actividad de la empresa, o subsidiariamente argumentos referidos al criterio de selección y afectación de los trabajadores, lo evidente es que debemos dar por reproducidas las argumentaciones de instancia por cuanto el servicio de contratación propio del objeto de duración de la vigilancia en Euskaltel, deviene operativo, y en modo alguno denota un fraude de ley, por mucho que haya una prestación variada o indistinta entre los locales o edificios numerados para la propia empresa de telecomunicaciones, máxime cuando tal cuestionamiento novedoso no fue expresado en la instancia y discutido convenientemente.

En suma, creemos que la contratación del servicio de vigilancia y seguridad resulta acorde con la normativa, e igualmente su extinción que viene cumplida y satisfactoriamente expuesta en el articulado del Convenio Colectivo (artículo 15 ) para la rescisión parcial, justifica la extinción contractual del único contrato temporal que difícilmente puede ser tenido por indefinido bajo las premisas y exigencias que realiza el recurrente en su defensa. No existiendo una celebración que pueda declararse en fraude de ley, la extinción contractual deviene ajustada a derecho.

Por todo lo mencionado procede desestimar íntegramente el recurso de suplicación del trabajador recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Leoncio contra la sentencia dictada de fecha 17 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao en autos nº 325/13 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a SABICO SEGURIDAD S.A., confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0153 - 2014.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0153 - 2014.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.