Sentencia Social Nº 310/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 64/2016 de 08 de Abril de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: MAR

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000064/2016

NIG: 3501644420130009052

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000310/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000901/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Tamara NOEMI FERNANDEZ ALVAREZ

Recurrido LINCAMAR S.L. ALEJANDRA RODRIGUEZ FIGUEROA

Recurrido ISS FACILITY S.L. VICTOR MANUEL MATEO MONCHE

FOGASA FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a ocho de abril de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 64/2016, interpuesto por Dña. Tamara , frente a la Sentencia 000333/2015 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 901/2013 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Tamara , en reclamación de Despido siendo demandados LINCAMAR S.L., FOGASA e ISS FACILITY S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria el día 14 de octubre de 2015 por el Juzgado de referencia.? SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- Dña. Tamara ha venido prestando servicios para la empresa Lincamar, S. L., dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales, con antigüedad de 1 de abril de 1981, con la categoría profesional de limpiadora, y salario diario según convenio colectivo de 32,86 euros brutos. La actora desarrollaba su actividad a tiempo parcial, realizando un 60% de la jornada a tiempo completo. Trabajaba de lunes a sábados de 13 a 17 horas en una oficina de Correos, en Los Tarahales.

SEGUNDO.- La actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos 987/2007, si bien dicha sentencia fue anulada por STSJ Canarias/Las Palmas de 9 de julio de 2013, recurso de suplicación núm. 1126/2011 , sentencia que adquirió firmeza el 2 de octubre de 2013 . Dictada nueva sentencia en la instancia, el 15 de julio de 2014 , la misma la volvió a declarar en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con efectos del día en que se emitió el dictamen EVI (24 de julio de 2007). Dicha sentencia fue confirmada por otra de la Sala del TSJ Canarias/Las Palmas de 19 de marzo de 2015, rec. 56/2015 . Dicha sentencia adquirió firmeza el 7 de mayo de 2015 .

TERCERO.- Que la actora presentó papeleta de conciliación por despido el 18 de octubre de 2013 contra Lincamar, S. L., en la que señalaba que, anulada la sentencia que la declaró en incapacidad permanente total por STSJ Canarias de 9 de julio de 2013 , y notificada a la parte el 16 de septiembre de 2013, procedió a comunicar tal hecho a Lincamar, S. L., 'a fin de ser reincorporada a su puesto de trabajo pero luego de varios días, concretamente el 2 de octubre se le informó que no se la reincorporaría y se le envió certificado de empresa a fin de que solicite las prestaciones por desempleo. Que considera que ha sido despedida con fecha 2 de octubre del presente año'. No habiendo comparecido al acto de conciliación la empresa Lincamar, S. L., se celebró el mismo 'intentado sin efecto' el 7 de noviembre de 2013. La actora interpuso demanda judicial por despido el 8 de noviembre de 2013. En el antecedente tercero de la demanda se señalaba que 'La demandada informó verbalmente a la actora que había sido sucedida por otra empresa en el centro de trabajo por lo que no la podía reincorporar pero pese a la insistencia de la demandante no indicó cuál es la empresa que le ha sucedido en el centro de trabajo de la actora. En la papeleta de conciliación se requería a la demandada a fin de que informara sobre tal extremo, pero no compareció al acto de conciliación'. Efectivamente, en la papeleta de conciliación se decía que 'Asimismo requiere a la demandada para que facilite los datos de la empresa que le habría sucedido en el centro de trabajo (Correos, oficina Los Tarahaes), a fin de poder ampliar la demanda contra la misma'.

CUARTO.- Notificada de la demanda la empresa Lincamar, S. L. el 2 de octubre de 2013, presenta escrito de fecha 3 de marzo de 2014 por la que pone en conocimiento del Juzgado que la empresa que explotaba la contrata en la que prestaba servicios la actora era, desde 1 de marzo de 2011, ISS Facility Services, S. A., solicitando que se diera traslado a la parte actora para que ampliase la demanda contra la misma. De dicho escrito se da traslado a la parte actora por diligencia de ordenación de 6 de marzo de 2014, que no figura notificada a la parte actora en las actuaciones. Llegada la fecha de celebración del acto del juicio, el mismo se suspende por la Secretaria Judicial por Acta de 13 de mayo de 2014, en el que comparecieron la actora y Lincamar, S. L. y se señala lo siguiente. 'Abierto el acto, la parte demandada alega que la ha sucedido en el centro de trabajo la empresa ISS FACILITY SERVICES, S. A.-con CIF A 61895371, con domicilio en Calle Diego Vega Sarmiento, 31, 35014, Las Palmas de Gran Canaria. Se requiere a la parte actora para que amplíe contra la misma en el plazo de 4 días. La parte actora amplía en este acto, aportando copia de la demanda. Se le tiene por ampliado'. Se le dio traslado de la demanda y de las demás actuaciones a ISS Facility Services, S. A. el 22 de mayo de 2014, y en comparecencia ante la Secretaria Judicial de 2 de diciembre de 2014, y estando presentes la parte actora, Lincamar, S. L. y ISS Facility, S. L. (sic), se solicita 'la suspensión de mutuo acuerdo por las partes en virtud del art. 86.4 de la LRJS dado que existe un procedimiento judicial (autos 987/2007del Juzgado de lo Social núm. 7) de invalidez que podría afectar al fondo del presente asunto, por lo que las partes prefieren esperar a que alcance firmeza'. La Secretaria accedió a la suspensión solicitada, por lo que se señaló de nuevo para el 15 de septiembre de 2015, fecha en la que definitivamente se celebró.

QUINTO.- Que la empresa Lincamar, S. L. dirigió carta a ISS Facility Services, S. A. el 15 de febrero de 2011, remitiendo relación de personal del servicio de limpieza destinado en los centros de Correos y Telégrafos, S. A. al concluir la contratas el 28 de febrero de 2011 y hacerse cargo de la misma ISS Facility Services, S. A. el 1 de marzo de 2011. Entre los trabajadores subrogados se hace mención de la actora, figurando antigüedad de 1 de abril de 1981 y declarada en invalidez permanente el 16 de noviembre de 2010. Reclamada por ISS Facility Services, S. A. entre otras informaciones, la resolución del INSS de declaración de la actora en incapacidad permanente, la misma es remitida por Lincamar, S. L: el 24 de febrero de 2011. En la copia de la resolución se señala de forma expresa que la sentencia está recurrida por el INSS.

SEXTO.- La empresa Lincamar S. L. emite un primer certificado de empresa el 2 de octubre de 2013, señalando que la causa de la baja es el cese por declaración de incapacidad permanente de la actora, fijando como último día trabajado el 7 de enero de 2011. Igual certificación se emite el 21 de noviembre de 2014.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que con desestimación de la excepción de caducidad opuesta por Lincamar, S. L. y con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por ISS Facility Services, S. A., se desestima la demanda promovida por D./Dña. Tamara contra Lincamar, S. L. e ISS Facility Services, S. L. y FOGASA, declarando la existencia de falta de acción de la demandante al no haberse producido despido.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Tamara , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo, pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se desestimó la demanda de despido interpuesta por Dª Tamara , quien prestaba servicios como limpiadora en la oficina de Correos de los Tarajales, entendiendo la demandante que había sido despedida el 02/10/13 por Lincamar S.L. alegando que ese día fue informada verbalmente de que había sido sucedida por otra empresa en el servicio de limpieza de Correos por lo que no se la podía reincorporar, si bien no se le indicó cuál era la empresa que había sucedido a aquella en el centro de trabajo. La demanda se amplió contra ISS Facility Service S.A. el 13 de mayo de 2014, en las circunstancias que se explican en el relato fáctico antes expuesto. La resolución recurrida desestimó la demanda por considerar que no había existido despido alguno.

Frente a la anterior sentencia, la demandante formaliza recurso de suplicación que se estructura en 2 motivos de impugnación.

El primero de ellos, al amparo del Art. 193.b LRJS persigue adicionar la narración fáctica del hecho probado 6º con la siguiente redacción:

' SEXTO: La empresa LINCAMAR S.L. emite y entrega a la actora un primer certificado de empresa para el SPEE el 2 de octubre de 2013, señalando que la causa de la baja es el cese por declaración de incapacidad permanente de la actora, fijando como último día trabajado el 7 de enero de 2011. Igual certificación se emite el 21 de noviembre de 2014'.

El segundo, con fundamento en el apartado c) del Art. 193 LRJS , denuncia la infracción del art. 49.1 e ) y k) ET , así como el art. 1 ET , 1 y 2 LRJS , 45 , 48 , 55 y 56 ET , 108 y 109 LRJS , en relación con el art. 14 del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales alegando que la falta de ocupación efectiva desde el 02/10/13 no podía sino entenderse como un despido sin causa, solicitando ser indemnizada según lo dispuesto en el art. 56 ET al no ser ya posible la readmisión por estar afecta de incapacidad permanente para el trabajo.

La empresa LINCAMAR S.L. impugna el recurso negando que concurrieran los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la revisión fáctica propuesta, y rechazando que dicha empresa hubiera despedido a la demandante pues desde febrero de 2011 había dejado de ostentar la condición de empleador.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En este caso la parte recurrente fundamenta la revisión fáctica en el folio nº 85 de autos, consistente en certificado de empresa emitido el 2 de octubre de 2013 por la empresa LINCAMAR S.L en el modelo normalizado del SPEE donde constan las circunstancias del cese y las bases de cotización de los 180 días anteriores a la situación legal de desempleo (doc nº 1 del ramo de prueba de la parte actora). Su intención es añadir en el hecho probado que se hizo 'entrega' del mismo a la actora, y que era 'para el SPEE'.

Sin embargo, aunque es evidente que el documento es expresivo de lo que la parte afirma respecto de que su finalidad es la tramitación de prestaciones por desempleo, ello va implícito ya en el original hecho probado redactado por el juez a quo.

En cuanto a si se hizo o no entrega del certificado, en la práctica es cuestión que no se discute de contrario -como viene a deducirse del escrito de impugnación-, dándose también por supuesto que así sucedió, pues la propia empresa alega que se expidió a instancia de la demandante.

TERCERO.- En el motivo destinado al examen del derecho aplicado, la recurrente disiente de la conclusión alcanzada por el Juez a quo en cuanto a que no existiera despido pues la falta de ocupación efectiva por parte de LINCAMAR S.L. desde el 02/10/13 no podía sino calificarse sino como un cese injustificado, y por tanto despido improcedente ya que la relación laboral estaba vigente en ese momento; y por otra parte, en virtud de lo dispuesto en el art. 14 del Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales , la empresaISS Facility Service S.A. debía haber ocupado en cualquier caso la posición de empleador, de modo que su no subrogación era contraria y derecho y debía conducir a la misma conclusión, esto es, la declaración de despido improcedente.

Resulta conveniente, para una mejor ilustración de la base fáctica de la litis, realizar el siguiente relato cronológico:

1.- Tras dictarse por el INSS resolución denegatoria de la solicitud de incapacidad permanente, la actora impugnó la misma ante la Jurisdicción Social y fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Las Palmas de Gran Canaria, dictada el 02/11/10 en los autos 987/2007, frente a la que se interpuso recurso de suplicación por parte del Ente Gestor.

2.- Notificada la sentencia de instancia, la empresa para la que había venido prestando servicios Lincamar S.L.. procedió a cursar su baja en el RGSS con efectos de 07/01/11.

3.- No obstante, la empresa Lincamar S. L. dirigió carta a ISS Facility Services, S. A. el 15 de febrero de 2011, remitiendo relación de personal del servicio de limpieza destinado en los centros de Correos y Telégrafos, S. A. al concluir la contratas el 28 de febrero de 2011 y hacerse cargo de la misma ISS Facility Services, S. A. el 1 de marzo de 2011. Entre los trabajadores subrogados se hace mención de la actora, figurando antigüedad de 1 de abril de 1981 y declarada en invalidez permanente el 16 de noviembre de 2010. Reclamada por ISS Facility Services, S. A. entre otras informaciones, la resolución del INSS de declaración de la actora en incapacidad permanente, la misma es remitida por Lincamar, S. L: el 24 de febrero de 2011. En la copia de la resolución se señala de forma expresa que la sentencia está recurrida por el INSS.

4.- Sin embargo, la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 8 de Las Palmas de Gran Canaria dictada el 02/11/10 fue anulada por la Sala de lo Social del TSJ Canarias/Las Palmas mediante sentencia de 9 de julio de 2013, recurso de suplicación núm. 1126/2011 , sentencia que adquirió firmeza el 2 de octubre de 2013 .

5.- La empresa Lincamar, S. L. emitió certificado de empresa de fecha 02/10/13 a los efectos de percepción de prestaciones por desempleo en el que se indica que el cese fue el 07/01/11 por causa de declaración de incapacidad permanente total.

6.- Ante ello, la actora presentó papeleta de conciliación por despido el 18 de octubre de 2013 contra Lincamar, S. L., en la que señalaba que, anulada la sentencia que la declaró en incapacidad permanente total por STSJ Canarias de 9 de julio de 2013 , y notificada a la parte el 16 de septiembre de 2013, procedió a comunicar tal hecho a Lincamar, S. L., 'a fin de ser reincorporada a su puesto de trabajo pero que después de varios días, concretamente el 2 de octubre, se le había informado de que no se la reincorporaría y se le había expedido certificado de empresa a fin de que solicite las prestaciones por desempleo.

7.- Intentada sin efecto la conciliación ante el SEMAC, la actora presentó demanda de despido contra Lincamar, S. L.

8.- Notificada de la demanda, la empresa Lincamar, S. L. presenta escrito de 3 de marzo de 2014 por la que ponía en conocimiento del Juzgado que la empresa que explotaba la contrata en la que prestaba servicios la actora era, desde 1 de marzo de 2011, ISS Facility Services, S. A., solicitando que se diera traslado a la parte actora para que ampliase la demanda contra la misma. De dicho escrito se da traslado a la parte actora por diligencia de ordenación de 6 de marzo de 2014, que no figura notificada a la parte actora en las actuaciones. Llegada la fecha de celebración del acto del juicio, el mismo se suspende el 13 de mayo de 2014, requiriéndose en ese momento a la parte actora para que ampliase la, demanda, lo que verificó en el mismo acto, señalándose como nueva fecha de celebración de los actos de conciliación y juicio el 2 de diciembre de 2014. El 22/05/14 se dió traslado de la demanda a ISS Facility Services, S. A.

9.- El 15 de julio de 2014 se dicta nueva sentencia en la instancia declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con efectos del día en que se emitió el dictamen EVI (24 de julio de 2007).

10.- En comparecencia de 2 de diciembre de 2014, y estando presentes la parte actora, Lincamar, S. L. y ISS Facility Services, S. A. , se solicita la suspensión de mutuo acuerdo por las partes en virtud del art. 86.4 de la LRJS dado que existe un procedimiento judicial de invalidez que podría afectar al fondo del asunto, por lo que las partes prefieren esperar a que alcance firmeza.

11.- La sentencia de 15/07/14 fue confirmada por otra de la Sala del TSJ Canarias/Las Palmas de 19 de marzo de 2015, rec. 56/2015 , sentencia que ganó firmeza el 7 de mayo de 2015 .

12.- Finalmente, 15 de septiembre de 2015 se celebró el acto del juicio objeto de las presentes actuaciones, dictándose el 14/10/ la sentencia desestimatoria de la que el presente recurso de suplicación trae causa.

Sentado lo anterior, es lo cierto que, por una parte, al tiempo de emitirse el certificado de 02/10/13 la empresa LINCAMAR S.L. ya no era contratista de limpieza de Correos y Telégrafos, S. A., pues desde 1 de marzo de 2011 lo había pasado a ser la empresa ISS Facility Services, S. A. , empresa 'entrante' a la que facilitó en su momento la pertinente información detallada sobre la situación laboral de la actora con indicación expresa de que la sentencia que declaraba la incapacidad permanente de la actora aún no era firme. Es por ello que no se advierte decisión extintiva alguna por parte de la empresa LINCAMAR S.L. por el mero hecho de expedir el tan repetido certificado de empresa -certificado que se refiere a fecha 07/01/11- tras anularse la primera sentencia que declaró la incapacidad permanente de la trabajadora. Dificilmente podría LINCAMAR S.L. despedir a la demandante en octubre de 2013 pues desde el mes de febrero de 2011 no ostentaba la condición de empleadora de la misma.

CUARTO.- En cuanto a la empresa ISS Facility Services, S. A., si bien es cierto que no fue sino el 22 de mayo de 2014 cuando se notifica a la misma que se había ampliado la demanda contra ella, no es menos cierto que ya en febrero de 2011 Lincamar S. L. dirigió carta a dicha empresa remitiendo relación de personal del servicio de limpieza destinado en los centros de Correos y Telégrafos, S. A. al concluir la contratas el 28 de febrero de 2011 y hacerse cargo de la misma ISS Facility Services, S. A. el 1 de marzo de 2011, haciéndose mención a la actora entre los trabajadores subrogados, figurando su antigüedad de 1 de abril de 1981 y la circunstancia de haber sido declarada en invalidez permanente el 16 de noviembre de 2010; y reclamada por ISS Facility Services, S. A. la resolución del INSS en la que se reconocía a la actora el grado de incapacidad permanente, la misma fue remitida por Lincamar, S. L. el 24 de febrero de 2011, señalándose en la copia de la resolución de forma expresa que la sentencia estaba recurrida por el INSS.

Por tanto, desde el 01/03/11 la empleadora de la demandante pasó a ser ISS Facility Services, S. A. en virtud del fenómeno subrogatorio arriba aludido, y pese a a que desde ese momento dicha empresa conoce la pendencia del procedimiento sobre incapacidad permanente, en realidad no consta que vuelva a interesarse por el devenir del mismo. Siendo esto así, resulta que cuando la sentencia dictada el 02/11/10 por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Las Palmas de Gran Canaria fue anulada por la de la Sala de lo Social del TSJ Canarias/Las Palmas -ganando esta firmeza el 02/10/13 - volvió a surtir efecto la resolución del INSS que en su día denegó la prestación, y la demandante debió entonces reincorporarse al trabajo, pero no se le dió ocupación efectiva.

Ha de destacarse que la empresa 'entrante' ISS Facility Services S. A. fue conocedora en todo momento de que la sentencia en que se reconocía la incapacidad permanente total había sido objeto de impugnación, vía recurso de suplicación por el INSS, y, por consiguiente, estaba sometida a la eventualidad de una revocación (o anulación, como finalmente sucedió). Entiende la Sala que aquella falta de ocupación efectiva de la actora se hallaba huérfana de justificación jurídica y, en consecuencia, debe ser calificada como despido improcedente, despido del que resulta responsable la empresa que ocupó la posición del empleador en el contrato de trabajo. A ello no obsta que la llamada al proceso de dicha empresa se demorase hasta el mes de mayo de 2014 pues la demandante no tenía por qué conocer su identidad, resultando que fue en marzo de 2014 cuando Lincamar, S. L. advirtió al Juzgado del llitisconsorcio pasivo necesario y de la necesidad de ampliar la demanda. Tal ampliación de demanda en la práctica constituye ficción de que la nueva empleadora fue demandada 'ab initio'.

Resulta ciertamente sintomático que el 2 de diciembre de 2014 las partes decidieran de común acuerdo suspender la celebración del juicio hasta la resolución de procedimiento sobre incapacidad permanente por la trascendencia que podría tener la resolución que recayera, pero tal circunstancia no puede 'per se' conducir a solución jurídica diferente a la que acaba de exponerse, y tampoco el hecho de que a la demandante se le reconociera finalmente el grado de incapacidad permanente total en sede judicial.

En cuanto a los efectos de la calificación de improcedencia del despido, ha de tenerse en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo para supuestos análogos en los que no es posible la readmisión, procediendo obligadamente la extinción indemnizada de la relación laboral. En tal sentido se expresan, entre otras, las sentencias de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 07/07/15 y de 28/01/13 , en las que se explica lo siguiente:

'Los principios rectores que informan la legislación laboral en orden a la obligación (readmisión/indemnización) determinada por el despido improcedente llevan a la misma consecuencia derivable del art. 1.134 CC .

Esa consecuencia se manifiesta en los supuestos de imposibilidad -no imputable- de la prestación, que son causa de extinción del vínculo obligacional, pero no liberan al empresario de responsabilidad económica. Tal es el caso de la fuerza mayor, que únicamente genera limitación indemnizatoria pero siempre que se acuda al procedimiento extintivo legalmente previsto ( art. 51,12 ET EDL 1995/13475 ), pues de lo contrario la responsabilidad por la finalización contractual -a través del cierre de la empresa, por ejemplo- sería plena. También esa diversidad informadora respecto del Código Civil EDL 1889/1 se pone de manifiesto en que -una vez más a diferencia del art. 1184 CC EDL 1889/1 - los supuestos de imposibilidad prestacional por muerte, jubilación o IP del empresario, si bien son legítima causa extintiva del contrato, de todas formas comportan indemnización para el trabajador, aunque limitada ( art. 49.1.g) ET EDL 1995/13475 ). En no menor medida la diversidad de tratamiento se refleja en que determinadas circunstancias personales del trabajador -ineptitud, falta de adaptación- pueden obstar la prestación por él debida y sin embargo no excluyen su derecho a la correspondiente indemnización, aunque la minoren ( arts. 52 y 53 ET EDL 1995/13475). Y más específicamente, el tratamiento diferencial se pone de manifiesto en el art. 284 LPL EDL 1995/13689 , al disponer -siquiera en fase ejecutoria- que la imposibilidad de readmitir al trabajador -por cese o cierre de la empresa- comporta la extinción de la relación laboral y el abono de la indemnización correspondiente; obligación que el vigente art. 286.1 LRJS extiende -incluso- a «cualquier otra causa de imposibilidad material o legal», estableciéndose así un mandato que es el reverso de la solución propia de las obligaciones facultativas, en las que los supuestos de imposibilidad ajena al deudor/empresario se traducen -como arriba hemos señalado- en la extinción de la obligación por el perecimiento de la prestación.

2.- Pero también hay otra razón de peso que justifica la solución indemnizatoria tradicional en los casos en que la readmisión sea imposible por causas que afecten al propio trabajador (fallecimiento; y declaración de Incapacidad Permanente) o a la misma relación laboral (expiración del plazo en contratos temporales). Y es la de que la indemnización legalmente prevista para el despido improcedente ofrece -como anteriormente se apuntó- destacadas peculiaridades respecto de la establecida en Derecho común, tal como han destacado la Sala en cuatro sentencias de 31/05/06 (recursos 5310/04 EDJ 2006/261559 ; 1763/05 EDJ 2006/266058 ; 2644/05 EDJ 2006/270046 ; y 3165/05 EDJ 2006/261558 ), y entre las que destacar muy significativamente un carácter que tradicionalmente hemos calificado de objetivamente tasado, siquiera en los últimos tiempos -como antes señalamos- se hayan admitido indemnizaciones complementarias por conculcación de derechos fundamentales.

Significa lo anterior que aún a pesar de que la naturaleza de la indemnización legal por despido sea esencialmente reparadora - que no sancionadora-, la circunstancia de que tampoco aspire a la «restitutio in integrum», sino que -en palabras de la STC 6/1984, de 24/Enero EDJ 1984/6 , FJ 5- se trate de una «suma que ha de abonar el empresario al trabajador como consecuencia de despido sin causa legal, la cual cumple una función sustitutoria del resarcimiento de perjuicios, aunque no se calcula en función de los mismos», lleva a la lógica consecuencia de que tal montante se adeude por el empresario que ha adoptado la injustificada decisión, no sólo en los supuestos de resultar imposible la prestación -dar trabajo o prestar servicios- que la norma laboral expresamente contempla (los que ya hemos referido más arriba), sino también en aquellos otros casos en los que las particulares circunstancias del contrato o del propio trabajador hagan imposible la prestación de servicios y -con ello- la opción por la readmisión. Consecuencia que imponen la naturaleza -tasada y formalmente desvinculada del perjuicio real- de la indemnización prevista legalmente y un elemental criterio de equidad: si no se atiende al perjuicio real para fijar la indemnización, parece coherente prescindir también de su propia existencia -la del perjuicio económico real- para atribuir aquélla.'?

En tales casos, tal y como sucede en el que aquí nos ocupa, habiéndose producido la declaración de incapacidad permanente total en momento posterior al despido, se hace inviable la posibilidad de readmitir a la trabajadora, de manera que el único término admisible de condena no es ya la opción -readmitir o indemnizar- que con carácter general contempla el art. 56 ET , sino la indemnización. En definitiva, tal y como viene anunciándose, procede la estimación del presente recurso y la consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 ,1051).

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Tamara contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de fecha 14/10/15 dictada en autos nº 901/2013 sobre despido y se revoca la referida sentencia en el sentido de estimar parcialmente la demanda rectora de autos, declarando que el cese de la demandante acaecido en fecha 02/10/13 debe calificarse como despido improcedente, condenándose a la empresa ISS Facility Services S. A. a indemnizar a la demandante con la suma de 41.403,60 €, debiendo el FOGASA estar y pasar portal pronunciamiento, y absolviéndose a la empresa LINCAMAR S.L. de los pedimentos de la demanda.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.?

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/006416 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a