Sentencia Social Nº 3101/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1189/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 1189/11 C

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO , Presidente de la Sala.

ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.

ILTMA.SRA. Dª CARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a diecisiete de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 3101/11

En el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Sevilla; ha sido Ponente el Excmo. Sr. DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 929/09 se presentó demanda por Don Victorio sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el 18/01/11 por el juzgado de referencia, en que se estimó la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º) D. Victorio, con D.N.I. nº NUM000, nacido el 01/03/47, figura afiliado al R.G.S.S. con el nº NUM001 . Su profesión habitual es la de obrero de la construcción.

2º) Iniciado expediente de incapacidad permanente , el I.N.S.S. dictó resolución con fecha 15/05/87, por la que acordaba su calificación incapacitado permanente en el grado de total , derivada de enfermedad común. El actor presentaba el siguiente cuadro clínico: Asma bronquial alergénico de mala evolución

3º) Iniciado expediente de revisión de grado, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución con fecha 19/10/09, por la que desestimó la pretensión revisora instada. El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Asma bronquial alérgico por sensibilidad a ácaros , gramíneas, olivo, arpergillus. Esguince tobillo izquierdo año 06. GAP leve en od. Protusiones posteriores izquierdas de L3-L3 y L4-L5 con efecto masa. Gran quiste de tarlov en S2 que origina erosión muro posterior. Cervicoartrosis que le ha producido cervico-omalgias crónicas, hipoacusia de oído derecho. En relación al asma bronquial presenta disnea a mínimos esfuerzos con ortopnea presentando diseña incluso en reposo. El asma actualmente no es estacional, presentándola durante todo el año.

4º) Se da por reproducida la documental obrante en autos.

5º) Se agotó la vía previa."

TERCERO : Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Se recurre en suplicación al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para que se revise el hecho probado tercero, se suprima su narración, y, por el contrario, se haga constar lo siguiente: "El actor presenta en la actualidad asma bronquial alérgico por sensibilidad a ácaros, gramíneas, olivo y aspergillus. Gap leve en oído Derecho. Protusiones posteriores izquierdas de L3-L4 y L4-L5 con efecto masa. Gran quiste de Tarlov en S2 que origina erosión del muro posterior. El actor se halla limitado para tareas que supongan grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso y flexo-extensión continuada lumbar con movilización de grandes cargas sobre raquis lumbar". Pero no alega absolutamente nada con relación a esta modificación que pretende , ni tampoco expresa el documento o la pericia en que se basa, y es doctrina reiterada que para la revisión de los hechos probados se requiere que se exprese el documento o documentos en que se basa, Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1.998 y 24 de mayo de 2.000 y de esta Sala de lo Social de Sevilla de 27 de mayo de 2.004 y 31 de marzo de 2.005, además tampoco procedería la redacción que se pretende porque el último párrafo de la misma supone una valoración incompatible con los hechos probados según también reiterada doctrina jurisprudencial.

SEGUNDO : Se recurre también al amparo el apartado c) del mismo precepto legal por infracción de los artículos 137.5 y 143 de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que el actor no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta.

Tratándose de una revisión de grado hay que poner en relación los padecimientos que presentaba el actor cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, en el año 1.987 y los que padece actualmente. En el año 1.987 el cuadro clínico era de asma bronquial alergénico de mala evolución, y cuando se dicta la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social en octubre de 2.009 , el cuadro clínico es de asma bronquial alérgico por sensibilidad a ácaros, gramíneas, olivo, aspergillus. Esguince de tobillo izquierdo en el año 2.006. Gap leve en oído Derecho. Protusiones posteriores izquierdas de L3-L4 y L4-L5 con efecto masa. Gran quiste de Tarlov en S2 que origina erosión del muro posterior. Cervicoartrosis que le ha producido cervico-omalgias crónicas , hipoacusia de oído derecho. En relación al asma bronquial, presenta disnea a mínimos esfuerzos con ortopnea, presentando disnea incluso en reposo. El asma actualmente no es estacional presentándola durante todo el año.

Es evidente que ha existido una agravación de los padecimientos que presentaba el actor, agravación que hay que considerar como muy importante, porque el asma bronquial, del que ya se preveía en el año 1.987 una evolución, ha tenido un efecto en la persona de mucha importancia cual es la disnea , disnea que se presenta ya a mínimos esfuerzos e incluso en reposo, y además el asma ya no es estacional sino que se presenta todo el año, esto ya es suficiente para considerar que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta del nº 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, puesto que no puede llevar a cabo ningún trabajo aunque sea de naturaleza sedentaria o cuasisedentaria, pero si a ello además se le une el Gap leve en oído Derecho, las protusiones posteriores izquierdas de L3-L4 y L4-L5 con efecto masa y el gran quiste de Tarlov en S2 que origina erosión muro posterior, no existe duda alguna de que la incapacidad que corresponde al actor por las enfermedades que padece, es la de incapacidad permanente absoluta, y , en consecuencia, es correcta la Sentencia de instancia que así lo consideró y debe ser confirmada, desestimándose el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Sr. letrado de la administración de la Seguridad Social en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y confirmamos la Sentencia dictada en los autos nº 929/09 por el juzgado de lo Social número dos de Sevilla, promovidos por el citado actor, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta Sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso , a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla, a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fé.