Sentencia Social Nº 3103/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3499/2006 de 06 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03103/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103627, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003499 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Jose Carlos

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO de DEMANDA 0000430

/2006

SENTENCIA Nº: 3103/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a seis de Julio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003499 /2006, formalizado por el Letrado ROGELIO ARAMBURU DIAZ, en nombre y representación de Jose Carlos , contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000430 /2006, seguidos a instancia de Jose Carlos frente al I.N.S.S y a la T.G.S.S, parte demandada representada por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta de junio de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- El demandante D. Jose Carlos , nacido el 26-10-58, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , siendo su profesión habitual la de Albañil.

2º- Inició el actor el 12-12-03 un proceso de incapacidad temporal derivado de Enfermedad Común, en el que permaneció hasta el 11-12-04 en que fue Alta por Informe-Propuesta por agotamiento del plazo máximo de permanencia en la citada situación, iniciándose de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al demandante, tramitándose el correspondiente expediente y tras acordarse una demora en la calificación, se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 25-01-06, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 23-01-06, que el trabajador estaba afectado de una Invalidez Permanente Total para su profesión habitual derivada de Enfermedad Común, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 889,98 euros mensuales, con efectos económicos al 24-01-06; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 27-04-06.

3º- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: "Discectomía y artrodesis L4-S1. Discopatía C5-C6. Leve hipoacusia perceptiva bilateral. Diagnosticado de trastorno obsesivo con trastorno de angustia".

4º- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 889,98 euros mensuales.

5º- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, que desestimó la demanda del actor, cuya pretensión es la de ser declarado en incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, frente a la total para la profesión habitual que le fue reconocida en vía administrativa, es recurrida por el mismo, articulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . Se denuncia infracción de los artículos 137.5 y 140 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los artículos 1 y 12 de la Orden Ministerial de 15-04-69 .

Se denuncia infracción del primero de los preceptos por entender que la situación del actor es encuadrable como incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, partiendo de los hechos probados, si bien la parte recurrente insiste en citar informes privados, destacando datos que no fueron acogidos en el relato de hechos, intento vano de modificar el presupuesto fáctico, ya que no se acudió a la vía de revisión que autoriza el artículo 191 b) del Texto Procesal.

El artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 20 de junio de 1994 , define la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como "la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

La jurisprudencia viene señalando que dicho grado de invalides alcanza también a quien, aun conservando aptitud para algún quehacer o actividad, no puede realizar con eficacia los correspondiente a una de las ocupaciones valorables en el mundo laboral, debiendo considerarse, mas que las propias dolencias, el impedimento que las mismas representa, de forma que quien queda fuera de posibilidades reales, y no meramente teóricas, de acceder a la vida laboral, con un mínimo de responsabilidad, debe considerarse en tal grado de invalidez permanente, siempre que reúna el resto de los requisitos para disfrutar de la pensión.

La misma jurisprudencia señala que en esa valoración no deben incluirse datos o elementos ajenos a los padecimientos físicos o psíquicos, como la falta de preparación, mayor o menos desempleo, edad del beneficiario etc., sino que ha de tenerse en cuenta únicamente la particularidad del afectado en cuanto tenga trascendencia sobre las secuelas que presenta.

SEGUNDO.- Pero las precisiones que, con valor de hechos probado, no discutidas, se hacen en la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia, a propósito de la dolencia psíquica en la que insiste el recurso, llevan al fracaso del mismo. Así, se menciona expresamente que ese trastorno obsesivo compulsivo del que está diagnosticado (que no es lo mismo que padecerlo efectivamente) no se recoge por el Servicio de Salud Mental, que habla sólo de trastorno de ansiedad. Se añade que las reacciones de ansiedad son ante estresantes externos, sin evidencias de signos de trastorno obsesivo compulsivo, a tratamiento con dosis moderadas de fármacos. Por ello hay que concluir que la valoración jurídica del cuadro es correcta al calificarlo como la incapacidad permanente total definida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo de 20 de junio de 1994 .

TERCERO.- Continuando en el mismo motivo se impugna por el recurrente la decisión judicial respecto de la base reguladora, pretendiendo que, en aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 7-2-00 , dicha base ha de calcularse a partir del mes inmediatamente anterior a producirse la situación que dio lugar a la exención del deber de cotizar, con lo que estima que el periodo de diciembre 2003 a noviembre de 2004, que fue cubierto con las bases mínimas, debería excluirse del cálculo.

Pero la Sentencia, en el fundamento de derecho tercero, ya resuelve la cuestión fijando la situación de hecho a la que corresponde (y que como tal hecho probado, aunque en lugar inadecuado, no se impugnó y por ello permanece).

Esa situación se recoge en los siguientes términos: "en el periodo referido anteriormente no se cotizó no porque el actor se encontrase en una situación de incapacidad temporal prorrogada, en la que no se encontraba ya que al mes de noviembre de 2004 (fecha que se tomó como final para el cálculo de la base reguladora) no se habían agotado los plazos establecidos en el artículo 128.1 a) de la LGSS , sino porque al haber pasado a la situación de desempleo, el INEM solamente cotizaría por tal período cuando cesase el actor en la situación de Incapacidad Temporal, solicitase las prestaciones por desempleo y le fuesen reconocidas, en cuyo momento la citada Entidad cotizaría por todo el período transcurrido desde el cese en la empresa y en tanto subsistiese la situación de desempleo, tal y como establece el artículo 222 de la Ley General de la Seguridad Social ; pero al haber sido declarado en situación de Incapacidad Permanente antes de esa situación, y al no habérsele reconocido en consecuencia el derecho a la percepción de prestaciones por desempleo, el INEM no cotizó por ese período, razón por la cual se le computaron las bases mínimas; es decir, para que se hubiese cotizado por el actor en la situación en la que se encontraba, debería haber sido Alta de la Incapacidad Temporal, haber solicitado prestaciones por desempleo, y tras serle concedidas el INEM habría cotizado por ese período".

CUARTO.- La situación de hecho que resulta del relato, entremezclado con la fundamentación jurídica, nada tiene que ver con el supuesto enjuiciado por el Tribunal Supremo en la Sentencia invocada por el recurrente, que tiene como presupuesto un periodo de la antigua invalidez provisional, para la que, como es sabido. Reserva la doctrina para unificación la conocida teoría del paréntesis. Todo ello determina la desestimación del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Jose Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 6 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente Absoluta, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.