Sentencia Social Nº 3103/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2249/2015 de 20 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
-PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0000861
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002249 /2015
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000171 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Luis Pablo
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a veinte de Mayo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002249 /2015, formalizado por D. Luis Pablo , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000171 /2014,
seguidos a instancia de Luis Pablo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Luis Pablo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha seis de Marzo de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' Primero.- D. Luis Pablo , nacido el NUM000 de 1.971, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con el número NUM001 , con profesión habitual 'camionero', habiendo realizado tales labores en una fábrica de hormigón, debiendo realizar el mantenimiento del vehículo y su limpieza de residuos de cemento. La base reguladora asciende a 101,66 €/mes. Segundo.- Por D. Luis Pablo , se solicitó ante la Dirección Provincial de A Coruña, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, prestación por incapacidad permanente derivada de enfermedad común, el cual previo informe médico emitido el día 28 de noviembre de 2.013, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta el 29 de noviembre de 2.013, dictándose por Dirección Provincial de A Coruña M Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 3 de diciembre de 2.013, en la que se deniega la prestación de incapacidad por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico. Tercero.- Por D. Luis Pablo , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente parcial o total, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 16 de enero de 2.014, en el sentido de desestimar la reclamación. Cuarto.- El actor ha sido diagnosticado con cuadro clínico residual de: 'fractura con minuta de tercio superior de húmero derecho con lesiones vasculonerviosas asociadas (abril 2005), consolidación fractura y recuperación EMG (2008); diagnosticado de VIH positivo en abril 2013, inicio terapia con buena adherencia' que le ocasionan limitación orgánica y funcional 'para actividades que requieran manejo de grandes cargas sobre la horizontal con miembro superior derecho rector; puede requerir períodos de IT hasta conseguir un correcto control virológico e inmunológico'. Quinto.- Por D.

Luis Pablo se solicitó el reconocimiento de incapacidad permanente en el año 2.012, que fue desestimada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la que formuló impugnación judicial Autos n° 1202/2012 tramitado ante el Juzgado de lo Social n° 1 de A Coruña, que dictó Sentencia el 30 de mayo de 2.013 , desestimando sus pretensiones, que no es firme. Previamente y tras la revisión de oficio del grado de incapacidad permanente total reconocido en el año 2.006, producida en 31 de julio de 2.008, se formuló impugnación, que dieron lugar a los Autos n° 932/2008 del Juzgado de lo Social n° 1 de A Coruña, en los que se dictó Sentencia desestimatoria el 24 de abril de 2.009 , confirmada en Suplicación por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su sentencia de 5 de febrero de 2.010 . Sexto.- Se agotó la vía administrativa previa.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Luis Pablo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma articuladas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Pablo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13-05-2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18-05-16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende modificar, en el hecho probado primero, la base reguladora declarada probada, pasando de 101,66 euros a 639,27 euros, con el argumento de que esta más elevada era la que ostentaba el trabajador demandante con ocasión de un anterior expediente de incapacidad permanente que le fue finalmente desestimado, revisión fáctica que, así planteada, debe ser rechazada porque no se sustenta en documentos o pericias, sino en argumentaciones jurídicas que, en su caso, tendrían relevancia en el apartado de denuncia jurídica, pero nunca en el apartado de revisión fáctica.



SEGUNDO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se alegan, en dos motivos separados uno principal canalizador de la pretensión de declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual, y otro subsidiario canalizador de la pretensión de declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, como concretas normas infringidas los apartados correspondientes del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción originaria, transitoriamente vigente, del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, motivos jurídicos que, a juicio de la Sala, no pueden ser acogidos, con la consecuente desestimación íntegra del recurso, dado que, a la vista de las dolencias del beneficiario -fractura con minuta de tercio superior de húmero derecho con lesiones vasculonerviosas asociadas (abril 2005), consolidación fractura y recuperación EMG (2008); diagnosticado de VIH positivo en abril 2013, inicio terapia con buena adherencias-, con las limitaciones orgánicas y/o funcional consiguientes -para actividades que requieran majeño de grandes cargas sobre la horizontal con miembro superior derecho rector; puede requerir periodos de IT hasta conseguir un correcto control virológico e inmunológico-, el beneficiario -nacido el NUM000 /1971- no se encuentra incapacitado permanentemente en el grado de total para su profesión habitual de camionero en fábrica de hormigón, ya que, dejando a salvo los periodos álgidos susceptibles de su cobertura a través de una incapacidad temporal, tales dolencias no revisten la gravedad suficiente para impedir realizar las labores fundamentales de dicha profesión habitual, y ello aun reconociendo que debe realizar el mantenimiento del vehículo y su limpieza de residuos de cemento, sin que sea posible entrar a valorar la pretensión subsidiaria porque, al tratarse de un trabajador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, este, como correctamente ha razonado la juzgador de instancia, no cubre la contingencia de incapacidad permanente en el grado de parcial para la profesión habitual derivada de enfermedad común, y así lo ha confirmado la jurisprudencia de unificación de doctrina - SSTS de 15/02/2005 , de 19/09/2007 , y de 15/09/2009 -.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Luis Pablo contra la Sentencia de 6 de marzo de 2015 del Juzgado de lo Social número 5 A Coruña , dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.