Sentencia Social Nº 3104/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 733/2010 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 733/10 (S) Sentencia nº 3104/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diecisiete de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3104/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por VIGUECONS ESTÉVEZ S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.4 de los de Córdoba, en sus autos núm. 1576/08, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Felicisimo, contra la empresa Viguecons Estévez S.L., sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 7 de enero de 2.010 por el referido juzgado, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

Primero.- D. Felicisimo (DNI NUM000 ) trabajó para VIGUECONS ESTÉVEZ, S.L. (CIF B-14499792), domiciliada en el Polígono Industrial San Andrés s/n de Almodóvar del Río (CP 14720 de Córdoba), con categoría de peón especialista y en base a distintos contratos por obra o servicio determinado:

1º) Del 04/04/07 al 09/04/07.

2°) Del 15/04/07 al 22/11/07 , cuyo objeto fue "Presa la Breña II vertido de hormigón en zapata de presa".

3°) Del 23/11/07 al 19/09/08, cuyo objeto fue Presa la Breña II extendido de hormigón".

En la ejecución de la obra de la presa se trabajaba con unos turnos de trabajo especiales, de forma que cada trabajador hacía durante 4 días/semana, un turno de 8 horas efectivas y descansaban dos días seguidos, si bien con la salvedad de que paraban 1 hora para comer en la obra y que tenían que estar allí un rato antes de entrar y esperarse para salir hasta que se integraba el siguiente turno.

Segundo.- Por esta necesidad de disponibilidad horaria se le pagó mensualmente un COMPLEMENTO VOLUNTARIO -que ha integrado la base de cotización-, que sumo la cantidad total de 6.774 ,47 ?.

- Año 2007: 1.262 ,07 ?

(Abril: 0, mayo: 0, junio: 532,89 ?, julio: 524,05 ?, agosto: 120,62 ?, septiembre: 82 ,64 ?, octubre: 348,52 ?, noviembre: 125,35 ? y diciembre: 0 ?)

- Año 2008: 5.512 ,40 ?.

(Enero: 296,36 ?, febrero: 1.103 ,51 ?, marzo: 763,47 ?, abril: 692,59 ?, mayo: 697,06 ?, junio: 430,00 ? , julio: 823,29 ?, agosto: 0 y septiembre: 706,12 ?).

Tercero.- Las tablas definitivas del Convenio Colectivo Provincial del Sector de la Construcción y obras públicas de Córdoba -que es el de aplicación- se publicaron en el BOP de 10/03/08: las del año 2007 y en el BOP de 18/06/08: las del año 2008, cuyas copias obran en autos (Págs. 94 a 106), dándose por reproducidas.

Conforme a las mismas, la empresa le adeuda la siguiente cantidad 1.585,07 ?, en concepto de DIFERENCIAS SALARIALES , que se desglosan en:

- Primer contrato: 32,75 ?.

(Abril/07 (días 04-09): 32,75 ?).

- Segundo contrato: 932,36 ?.

(Abril/07 (días 15-30): 41,79 ? , mayo/07: 234,03 ?, Junio/07: 237,35 ? , julio/07: 179,22 ? , agosto/07: 128,44 ?, septiembre/07: 26,40 ?, octubre/07: 65,64 ? , noviembre/07 (días 01-22) : 19,49 ?).

- Tercer contrato: 619 ,96 ?.

Noviembre/07 (días 23-30): 7,30 ?, diciembre/07: 26,63 ? , enero/08: 82,07 ?, febrero/08: 76,59 ? , marzo/08: 78,67 ?,abril/08: 50,98 ? , mayo/08: 71,20 ?, junio/08: 23,78 ?, julio/08: 104,10 ?, agosto/08: 48 ,43 ? y septiembre/08 (días 01-19): 50,12 ?).

(Véase la relación pormenorizada que obra en el hecho 4º de la demanda, a la que se hace expresa remisión, el pago efectuado en el acto de la vista (talón) y la nómina pág. 101 para septiembre/08).

Cuarto.- La empresa le adeuda en concepto LIQUIDACIONES:

- Del 2° contrato (22/11/07): 2.509,47 ?.

(Indemnización: 924,09 ?, falta de preaviso: 699 ,00?,P/P vacaciones: 834,60 ?, P/P Sábado y Domingo: 42,48 ?).

- Del 3° contrato (19/09/08): 3.126,31 ?.

(Indemnización: 1.367,80 ?, falta de preaviso: 753,65 ? , P/P vacaciones: 949,05 ?, P/P Sábado y Domingo: 55,36 ?).

La empresa sólo le ha pagado, correspondiente a esta ultima liquidación la suma de 451,92 ? , en concepto de indemnización.

No consta que haya disfrutado de vacaciones o que se le hayan compensado.

En total: 5.183 ,86 ?.

Quinto.- D. Paulino (DNI NUM001 ) trabajó para VIGUECONS ESTÉVEZ, S.L. (CIF B-14499792), domiciliada en el Polígono Industrial San Andrés s/n de Almodóvar del Río (CP 14720 de Córdoba), con categoría de peón especialista y en base a distintos contratos por obra o servicio determinado:

1º) Del 17/10/07 al 19/12/07 , cuyo objeto fue "Presa de la Breña II, plantación de árboles en Jar."

2º) Del 20/12/07 al 09/01/08, cuyo objeto fue "Presa la Breña II , Planta HCR".

3º) Del 11/01/08 al 19/09/08, cuyo objeto fue Presa la Breña II extendido de hormigón".

En la ejecución de la obra de la presa se trabajaba con unos turnos de trabajo especiales, de forma que cada trabajador hacía durante 4 días/semana, un turno de 8 horas efectivas y descansaban dos días seguidos, si bien con la salvedad de que paraban 1 hora para comer en la obra y que tenían que estar allí un rato antes de entrar y esperarse para salir hasta que se integraba el siguiente turno.

Sexto.- Por esta necesidad de disponibilidad horaria se le pagó mensualmente un COMPLEMENTO VOLUNTARIO -que ha integrado la base de cotización-, que sumó la cantidad total de 5.613,36 ?.

- Año 2008: 5.905 ,26 ?.

(Enero (01-09): 291,90 ?, enero (días 11-31): 771,36 ? , enero febrero: 712,86 ?, marzo: 840,07 ?, abril: 477,58 ?, mayo: 827,01 ? , junio (días 17-30): 397,22 ?, julio: 797 ,65 ? , agosto: 503,23 ? y septiembre (01/19): 286,38 ?).

Séptimo.- Las tablas definitivas del Convenio Colectivo Provincial del Sector de la Construcción y obras públicas de Córdoba -que es el de aplicación- se publicaron en el BOP de 10/03/08: las del año 2007 y en el BOP de 18/06/08: las del año 2008, cuyas copias obran en autos (Págs. 94 a 106), dándose por reproducidas.

Conforme a las mismas, la empresa le adeuda, en concepto de DIFERENCIAS SALARIALES, la siguiente cantidad 616 ,05 ?, que se desglosan en:

- Primer contrato: 57,15 ?.

(Octubre/07 (días 17-31): 13,59 ?, noviembre/07: 26,70 diciembre (días 01-19): 16,86 ?).

- Segundo contrato: 17,53 ?.

(Diciembre/07 (días 20-31): 9 ,17 ?, enero/08 (01-09): 8,56 ?).

Tercer contrato: 541,37 ?.

(Enero/08 (días 11-31): 56,01 ?, febrero/08: 76,59 marzo/08: 78 ,76 ?, abril/08: 50,98 ?, mayo/08: 71 ,20 junio/08: 77,44 ?, julio/08: 50,44 ?, agosto/08: 48,43 septiembre/08 (días 01/19): 31,52 ?).

(Véase la relación pormenorizada que obra en el hecho de la demanda, a la que se hace expresa remisión, el pago efectuado en enero/08 (días 01-09) , cuya nómina firmada consta en la pág. 198, habiéndose consignado sólo la diferencia).

Octavo.- La empresa le adeuda en concepto LIQUIDACIONES:

- Del lº contrato (19/12/07): 1.166,33 ?.

(Indemnización: 205,34 ?, falta de preaviso: 685,70 ? , P/P vacaciones: 243 ,20 ?, P/P Sábado y Domingo: 32,09 E).

- Del 2° contrato (09/01/08): 838,56 ?.

(Indemnización: 64,60 ?, falta de preaviso: 658,21 ?, P/P vacaciones: 82,53 ? , P/P Sábado y Domingo: 33,22 ?).

- Del 3° contrato (19/09/08): 2.514,32 ?.

(Indemnización: 711,02 ?, falta de preaviso: 753 ,65 P/P vacaciones: 949,29 ?, P/P Sábado y Domingo: 55 ,36 ?).

En total: 4.519,21 ?.

No consta que haya disfrutado de vacaciones o que se hayan compensado.

Noveno.- Los actores se vieron afectados por un ERE de demandada los días 06-16/06/08.

Décimo.- El 21/11/08 se presentaron las papeletas y el día 11/12/08 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación previa en el CMAC, con el resultado de intentada sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Viguecons Estévez S.L., que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

ÚNICO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa "Viguecons Estevez S.L.", al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la Sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en su contra por los actores, trabajadores de esta empresa, y le condenó a pagar las diferencias salariales por aplicación del convenio colectivo, la liquidación por fin de la relación laboral y la compensación por vacaciones no disfrutadas.

En el recurso interpuesto interesa únicamente una revisión fáctica para que se incluya un hecho probado en el que se declare que "La parte actora reclama diferencias salariales pero no las acredita ya que sumando los importes totales percibidos por los actores en concepto de complemento voluntario resulta que la empresa ha abonado con creces el importe reclamado y en consecuencia debe ser desestimada la demanda", motivo de recurso que debemos desestimar no sólo porque pretende introducir expresiones predeterminantes del sentido del fallo, sino porque no se apoya en documento alguno.

La revisión de los hechos declarados probados en la sentencia exige que el recurso de suplicación, por su naturaleza extraordinaria , cumpla los siguientes requisitos, enunciados entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) (RJ 2010, 1430), en la que cita las Sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004 ), 12 de diciembre de 2.007 (R.J. 2008, 3018 ) ( 25/2007 ) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008 , 7408), (rec. 74/2007 ": a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara , patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.".

Conforme a la anterior doctrina la revisión fáctica de la Sentencia requiere que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del Juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el examen racional de las pruebas practicadas, favorecidas por el principio de inmediación que rige en la instancia, y por ello, no puede la Sala acoger la censura cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, sea contradicho por otros medios de prueba , requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el magistrado de instancia.

El artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral establece la libertad de criterio de la Magistrada de instancia , para que aplicando las reglas de la lógica y la razón pueda apreciar los elementos de convicción existentes en el juicio, concepto más amplio que el de medios de prueba y declare expresamente los hechos que estime probados , sin que pueda prevalecer frente a su valoración objetiva y desinteresada de la prueba, la apreciación personal realizada por el recurrente para favorecer sus pretensiones, por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el Juzgador.

En este caso la recurrente realiza una serie de conjeturas de muy difícil justificación y sin citar documento alguno, sólo un pacto verbal existente entre las partes del que no existe prueba, por lo que no acreditando el pago de las cantidades debidas a los actores, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "VIGUECONS ESTEVEZ S.L." , contra la sentencia dictada el día 7 de enero de 2.010 , en el Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de cantidad por D. Felicisimo contra la empresa "VIGUECONS ESTEVEZ S.L.", y confirmamos la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios del letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 600 euros, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el artículo 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma , puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito , dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala resguardo acreditativo del depósito de 300 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0733-10, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso , y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Se condena a la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público , y a destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la Sentencia.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución , por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así , por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.