Sentencia SOCIAL Nº 3104/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 550/2017 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1 Rº de Suplicación 550/17
Recursos de Suplicación - 000550/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. F. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a treinta de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3104/2017
En el Recursos de Suplicación - 000550/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de noviembre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000922/2015, seguidos
sobre reconocimiento derecho, a instancia de D. Luis Angel , asistido por el letrado D. Albert Francesc
Peris Fuster, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, SUBUS GRUPO DE TRANSPORTE SL, MARCO
SANCHEZ TRANSPORTES URBANOS SA y AUTOMOVILES LA ALCOYANA SA, asistidos por el letrado D.
Luis Miguel Sellers Miro, y en los que es recurrente la parte demandada MARCO SANCHEZ TRANSPORTES
URBANOS SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por D. Luis Angel , frente a las mercantiles MARCO SANCHEZ TRANSPORTES URBANOS, S.A. AUTOMOVILES LA ALCOYANA, S.A. y SUBUS GRUPO DE TRANSPORTE, SL, debo declarar y declaro el DERECHO del actor a ostentar una antigüedad en las empresas de 20 de junio de 2005, condenando a las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración, así como al abono al trabajador de la cantidad de 1014, 09, € que devengará los intereses previstos en el FUNDAMENTO JURIDICO

QUINTO.

Sin perjuicio de la responsabilidad sustitutoria del FOGASA, que a dicho organismo atribuye el artículo 33 del Estatuto de los trabajadores , en caso de insolvencia de la empresa demandada.


PRIMERO .



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: - El actor ha prestados sus servicios para las empresas demandadas en los siguientes periodos: 1) Comenzó a prestar sus servicios en fecha 20 de junio de 2005 por cuenta y orden de la empresa MASATUSA, en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, modelo 402, que finalizó el 19 de diciembre de 2005.

2) El 29 de enero de 2006 suscribió un nuevo contrato con la empresa AUTOMOVILES LA ALCOYANA, S.A., modelo 402, contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, que terminó el 22 de enero de 2007.

3) El 12 de febrero de 2007 suscribió un nuevo contrato con la empresa MASATUSA, mediante contrato modelo 410, contrato de interinidad a tiempo completo que finalizó el 30 de abril de 2007.

4) El 1 de mayo de 2007 suscribió un nuevo contrato, modelo 410 a tiempo completo con la empresa MASATUSA que terminó el 30 de junio de 2007.

5) El 21 de julio sucrbió toro contrato con MASATUSA, modelo 401 por obra o servicio determinado, a tiempo completo, que finalizó el 21 de julio de 2008.

6) El 1 de abril de 2009 suscribió otro contrato con MASATUSA modelo 410, de interinidad, a tiempo completo, que finalizó el 30 de abril de 2009 y a partir del 1 de abril de 2009 el trabajador no ha dejado de prestar servicios para la empresa MASATUSA hasta hoy, siempre bajo la misma modalidad de contrato modelo 410.

Se acredita la prestación para las diferentes empresas, y en los periodos relacionados, con el certificado de Vida Laboral del actor, aportado como DOC. Nº 45 del ramo de prueba del actor; asimismo la codemandada aporta con su ramo de prueba, los diferentes contratos de trabajo suscritos con el actor como DOC. Nº 3 y 4, no siendo por tanto los diferentes periodos trabajados por el actor con las demandadas un hecho controvertido.



SEGUNDO . La empresa en las nóminas reconoce al actor la antigüedad de 1 de abril de 2009 y la prestación de servicios para ambas empresas ha sido siempre con la categoría profesional de CONDUCTOR- PERCEPTOR.

TERCERO .- Las empresas AUTOMOVILES LA ALCOYANA, S.A. y MASATUSA, son sociedades unipersonales, siendo el socio único de ambas, SUBUS GRUPO DE TRANSPORTE, S.L, siendo el administrador de LA ALCOYANA, SUBUS, y de MASATUSA, D. Claudio , formando ambas mercantiles una unidad empresarial a efectos laborales, según ha sido reiteradamente resuelto por los diversos juzgados de Alicante, así como en sendas Sentencias del TSJ de la Comunidad Valenciana de fechas 12 y 19 de junio de 2007 .

CUARTO .- Dadas las contrataciones temporales indicadas, muchos trabajadores fueron incluidos en la relación de trabajadores cuya antigüedad fue abordada en el Acuerdo suscrito entre la representación sindical y la empresa de fecha 27-05-05, (DOC. N.º 5 de la demandada), realizado con el propósito de intentar evitar las innumerables reclamaciones judiciales que se plantearon al respecto; no siendo incluido el actor en la mencionada relación.

QUINTO .- El Convenio Colectivo que resulta de aplicación es el CONVENIO COLECTIVO de la empresa MARCO Y SANCHEZ TRANSPORTES URBANOS, S.A. (MASATUSA), que recoge en el artículo 36 , relativo a la Antigüedad, que ' El aumento por años de servicio será de dos bienios al 5% y cinco quinquenios al 10% del salario base del Convenio, hasta un máximo del 60%'. (DOC. Nº 41 a 44 del actor y DOC. Nº 7 de las demandadas).

SEXTO .- Dado que el trabajador comenzó a trabajar para el grupo empresarial el 20 de junio de 2005, los dos bienios se cumplieron el 20 de junio de 2009 y un quinquenio más quedó cumplido el 20 de junio de 2014, por lo que a partir de dicha fecha correspondía percibir al trabajador una antigüedad del 20%. SEPTIMO .- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. OCTAVO .- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, que se celebró el 26 de noviembre de 2015, concluyendo sin avenencia.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada MARCO SANCHEZ TRANSPORTES URBANOS SA., habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 5 de Alicante por la que se estimaba la demanda interpuesta por D. Luis Angel frente a las empresas Marco Sánchez Transportes Urbanos S.A (en adelante MASATUSA), Automóviles La Alcoyana S.A, Subus Grupo de Transporte S.L y FOGASA, recurre en suplicación la primera de las mercantiles, impugnando su recurso el trabajador.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, redactado al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS , se cuestiona la vulneración de los arts. 97.2 LRJS , art. 248.3 LOPJ y art. 120 CE , por entender la empresa recurrente que existe una predeterminación del fallo de la sentencia al contener el hecho probado sexto un juicio de valor, al fijar la fecha de antigüedad del trabajador en la empresa en la postulada en demanda y realizar un razonamiento relativo al abono de los bienios y quinquenios reclamados.

Por otro lado, se señala que la sentencia incurre en incongruencia omisiva por falta de motivación de la sentencia, en cuanto a la fecha de antigüedad del primer contrato y la teoría de la unidad esencial del vínculo a efectos de su apreciación. Y por ello, se señala a continuación, que esta Sala esta facultado para resolver las cuestiones planteadas, sin necesidad de anular la resolución de instancia.

Tras la lectura de este último razonamiento, la Sala no comprende muy bien la petición de la recurrente, pues por un lado, se insiste en la declaración de nulidad de la resolución dictada por la Juez a quo, ante la vulneración de los preceptos invocados, y por otra, en la no necesidad de declarar la misma.

Se ha de insistir en este punto que la nulidad es un recurso de carácter excepcional y puntual, que persigue dejar sin efecto la posible vulneración de derechos causantes de indefensión al recurrente. En este caso, ninguna indefensión alcanzamos a apreciar desde el momento en que la supresión del ordinal fáctico que se dice predeterminante del fallo puede abordarse a través del correspondiente motivo de revisión de los hechos declarados probados; y la falta de motivación respecto a la unidad del vínculo contractual a efectos de la toma en consideración de una antigüedad concreta se expone, si bien de una forma concisa, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida.

Cuestión distinta es que la recurrente no se muestre conforme con la conclusión alcanzada por la Juez, lo que permitiría a aquélla recurrir dicho pronunciamiento, a través del correspondiente motivo de revisión jurídica.

Por todo ello, este motivo de recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , se solicita la revisión de los hechos declarados probados, y en concreto, se articulan dos peticiones distintas: 1.- En primer lugar, que se suprima el hecho probado cuarto de la resolución recurrida, hasta su primera coma, de manera que quede eliminado el párrafo en el que se dice que el acuerdo fue realizado 'con el propósito de intentar evitar las innumerables reclamaciones judiciales que se plantearon al respecto; no siendo incluido el actor en la mencionada relación'.

Y si no se accediese a dicha petición, se propone un texto alternativo en el que se diga:; 'dadas las contrataciones temporales con pocos días de interrupción entre contratos, muchos....' Ambas peticiones no pueden prosperar, pues el hecho probado que se pretende suprimir deriva expresamente del documento que se indica por el recurrente para operar la revisión, y lo que aquél pretende en definitiva es introducir una valoración sobre su contenido que incide en la respuesta judicial a la reclamación efectuada, lo que no obsta para que puedan valorarse, en sede de revisión jurídica, las concretas circunstancias del aquí demandante.

2.- Igualmente, se interesa la supresión del hecho probado sexto, dado que su contenido recoge un juicio de valor que al encontrarse dentro del relato fáctico, constituye una predeterminación del fallo.

Dado que en dicho ordinal la Juez a quo expresó que dado que el trabajador empezó a trabajar el 20 de junio de 2005, y que los dos bienios reclamados se cumplieron el 20 de junio de 2009 y un quinquenio más el 20 de junio de 2014, procedería percibir a partir de esta fecha una antigüedad del 20% (sic).

Dicha manifestación se ha de tener por no puesta, constituyendo la respuesta la cuestión jurídica controvertida planteada, sin que constituya dato o antecedente fáctico alguno que es lo único que debe tener acceso al relato de hechos probados de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , se plantea el tercer y último motivo de recurso, la infracción de los arts. 97.2 LRJS , art. 248.3 LOPJ y arts. 24 y 120 CE , infracciones que ya fueron abordadas y desestimadas en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, por lo que nada habrá que añadir al respecto.

Se añade asimismo, la infracción de la jurisprudencia de la Sala Cuarta que expresamente se cita y que damos por reproducida, entendiendo que la sentencia de instancia ha infringido la doctrina de la 'unidad esencial del vínculo' a efectos del cómputo de la antigüedad, cuando concurren diversas contrataciones temporales sucesivas.

Se sostiene por la empresa, tras especificar los distintos contratos que fueron suscritos con el trabajador demandante, que existe una interrupción de ocho meses y diez días entre el contrato vigente el 1-7-07 a 21-7-2008 y el suscrito a continuación el 1 de abril de 2009, lo que impediría apreciar la precitada unidad del vínculo contractual, impidiendo así tomar la antigüedad de la primera contratación del actor con la mercantil el 20-6-2005.

Sin embargo, esta Sala no se muestra conforme con esta conclusión. Especialmente ilustrativa en relación a la materia que ahora abordamos es la Sentencia de la Sala Cuarta de 21-09-2017, rcud. 2764/2015 en la que el Alto Tribunal realiza un repaso pormenorizado de su doctrina sobre la unidad esencial del vínculo a los efectos de fijar la antigüedad en supuestos de contrataciones temporales sucesivas.

Con cita de distintas resoluciones dictadas por la Sala, se concluye que 'en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec.

2087/2001 ), 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos'.

Y con cita de la dictada el 10-7-2012 (rcud. 76/2010) en la que parecía justificarse la ruptura del vínculo en periodos de inexistencia de relación laboral de cinco y seis meses, con percepción de prestaciones por desempleo, la Sala matiza que su resolución: '- Rechaza que debamos 'atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos'. Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

-Adopta su decisión a la vista de que 'en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses'. En modo alguno se afirma que una interrupción superior a tres meses, por sí sola y en todo caso, enerve la presunción de continuidad del vínculo . Lo que hace es enumerar las cuatro que ha habido.

-La sentencia pone en relación la dimensión de las interrupciones existentes entre unos y otros contratos con el tiempo global analizado ('el periodo de seis años').

En suma: la STS de 2012 ni opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo , ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias'.

En atención a la doctrina expuesta, no podemos concluir que haya existido una ruptura significativa del vínculo contractual en el supuesto enjuiciado. El actor comenzó a prestar servicios para la empresa Masatusa el 20 de junio de 2005, a través de contrato eventual por circunstancias de la producción que finalizó el 19-12-2005.

El 29-01-2006, suscribe nuevo contrato para la empresa Automóviles Alcoyana S.A, que forma grupo de empresa a efectos laborales con Masatusa (pronunciamiento que no se ha recurrido) hasta el 22 de enero de 2007.

La siguiente contratación temporal se produjo el 12-2-2007, de nuevo con Masatusa, con contrato de interinidad a tiempo completo, hasta el 30-4-2007.

Desde el 1-5-2007 hasta el 30-6-2007 se suscribe nuevo contrato, también de interinidad con Masatusa, para a continuación suscribir otro el 21 de julio de 2007 hasta el 21-07-2008.

Es en este momento donde se produce una ruptura de la cadena contractual más significativa, contratando la empresa al actor de nuevo el 1 de abril de 2009. Desde dicho momento, y revisada la vida laboral del actor que se da por reproducida en el ordinal primero, se suceden un total de 32 contratos, bajo la clave 410, que se demoran hasta el 24-7-2013, sin que conste fecha de baja al momento de interposición de la demanda ni del dictado de la sentencia de instancia, pues así se declara probado al ordinal primero, apartado 6).

Si ello es así, teniendo en cuenta el total de prestación de servicios para las empresas del grupo desde el año 2005 hasta la última contratación que consta a esta Sala realizada en el año 2013, sin que conste la extinción de la relación laboral, procede rechazar la argumentación de la recurrente, pues si bien es cierto que durante un periodo de ocho meses y diez días, el actor no prestó servicios para la demandada, el periodo indicado resulta insignificante ante la duración total del vínculo laboral que ha mantenido con su empleadora desde el año 2005.



QUINTO.- Plantea la empresa una opción subsidiaria para el caso de que esta Sala estimara la existencia de unidad contractual como así ha sido. Dicha opción no es otra que computar, a efectos de abono de los bienios y el quinquenio, no la totalidad del periodo transcurrido desde la fecha fijada como de antigüedad, esto es, la de 20-6-2005, sino únicamente los periodos que efectivamente el actor prestó servicios para la empresa.

Se concluye que teniendo en cuenta los dos bienios y el quinquenio que establece el art. 36 del convenio de empresa, el total del 20% tendría derecho a percibirse el 15-5-2015, fecha a partir de la cual se empezaría a computar la diferencia salarial. Y dado que la reclamación ejercitada en el escrito de demanda, concluye el 30 de mayo de 2015, la empresa sólo debería abonar un total de 20.20 euros correspondientes a los quince días de diferencia, tomando como tiempo de trabajo efectivo dos años, 10 meses y 15 días.

A esta pretensión subsidiaria se opone el impugnante, precisando que la reclamación efectuada en demanda lo fue hasta el 30-9-2015, sin que proceda a realizar cálculo alguno sobre las cantidades a percibir caso de tomar en consideración la antigüedad ahora propugnada por el recurrente de forma subsidiaria de 1-4-2009 al 15-5-2015, por el único cómputo de los servicios prestados.

La petición subsidiaria debe ser estimada pero parcialmente. Regula el art. 36 del Convenio colectivo de la empresa Masatusa el denominado 'complemento de antigüedad', reseñándose que 'el aumento por años de servicio será de dos bienios del 5% y cinco quinquenios del 10% sobre el salario base del convenio, hasta un máximo del 60%'.

Conforme a STS de 21-09-2017, rcud. 47/2016 , 'La doctrina de la sala ha sido constante en declarar que debe remontarse el momento inicial de cómputo del complemento de antigüedad al momento inicial de la contratación temporal del empleado convertido en fijo tras una larga cadena de contratos temporales y ello con independencia de las interrupciones que se hayan podido producir en la cadena de contratos temporales sucesivos. En este sentido se han pronunciado, entre otras, las SSTS de 18 de enero de 2010 ( rcud. 1799/2009), de 25 de enero de 2011 ( rcud. 207/2010), de 15 de marzo de 2011 ( rcud. 2966/2010 ) y de 7 de marzo de 2012 ( rcud. 3119/2011). Igualmente , como dicen nuestras sentencias (de 25 de enero de 2011 ( rcud. 207/2010 ) y de 14 de febrero de 2013 ( rcud. 4231/2011) el cómputo de la antigüedad en litigio ha de incluir 'los períodos de tiempo efectivamente trabajados', sumando, 'todos los períodos de prestación de servicios efectivos'. Ello es así porque, como también ha destacado la Sala en pronunciamientos anteriores, el complemento de antigüedad tiene por objeto 'compensar la adscripción del trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios', adscripción y experiencia que no concurren o no se pueden obtener en las fases de interrupción en la secuencia contractual en las que el vínculo laboral no existe, lo que, sin duda, resulta aplicable al complemento de capacitación y permanencia.

(...) La sentencia estimatoria de unificación de doctrina obliga a resolver el tema debatido con arreglo a la doctrina unificada. Ello comporta en el caso la estimación del recurso en lo que concierne al cómputo del período de antigüedad del demandante, que ha de comenzar en el momento inicial de vigencia de su primer contrato temporal, pero del que se debe descontar el período de interrupción del vínculo laboral que se produjo entre el 21 de septiembre de 2006 y el 24 de octubre de 2007 y entre el 30 de febrero de 2008 y el 23 de octubre de 2009'.

Aplicando la doctrina expuesta, se ha de estimar parcialmente el recurso de la empresa, entendiendo que la antigüedad del trabajador en la empresa a tomar en consideración es la ya apuntada en nuestra resolución (20-06-2005), si bien para calcular el complemento de antigüedad previsto en el art. 36 del convenio de aplicación, habrá de descontarse los periodos transcurridos entre el 21 de julio de 2008 a 1 de abril de 2009, pues el periodo transcurrido entre el 30 de junio de 2007 y el 21 de julio de 2007 no se estima de relevancia suficiente para entender concurrente una interrupción del vínculo laboral relevante a los efectos pretendidos.



SEXTO.- 1.- Procede la devolución parcial de la consignación efectuada, en la diferencia que corresponda respecto al complemento de antigüedad, una vez calculado su importe conforme a los parámetros fijados en la presente resolución, lo que se llevará a cabo una vez que la presente sea firme.

2.- Procede la devolución a la empresa de la totalidad del depósito constituido para recurrir, ex art. 203.3 LRJS , una vez que esta sentencia adquiera firmeza.

3.- No procede la imposición de costas a la recurrente, al estimarse parcialmente su recurso, y no existir por ende, parte vencida, ex art. 235.1 LRJS .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa MARCO Y SÁNCHEZ TRANSPORTES URBANOS, S.A (MASATUSA) frente a la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 5 de Alicante , en autos número 922/2015 seguidos a instancia de D. Luis Angel frente al precitado recurrente y AUTOMÓVILES LA ALCOYANA S.A, SUBUS GRUPO DE TRANSPORTE S.L Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y en consecuencia, con revocación parcial de la precitada resolución, declarar el derecho del actor a que el cómputo del período de antigüedad a efectos del complemento salarial correspondiente ha de iniciarse el 20 de junio de 2005, momento inicial de vigencia de su primer contrato temporal, pero debiendo descontar los períodos de interrupción del vínculo laboral que transcurre desde el 21 de julio de 2008 al 1 de abril de 2009.

Procede la devolución parcial de la consignación efectuada, en la diferencia que corresponda respecto al complemento de antigüedad, una vez calculado su importe conforme a los parámetros fijados en la presente resolución, y la devolución a la empresa de la totalidad del depósito constituido para recurrir, lo que se llevará a cabo una vez que la presente sea firme.

No procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0550 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a treinta de noviembre de dos mil diecisiete.