Sentencia Social Nº 3105/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2267/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03105/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0102375

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002267 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000092/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº002 de GIJON

Recurrente/s:Jose María , TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS SAU (TPA)

Abogado/a:MARTA MARIA RODIL DIAZ, JULIA GARCIA ALVAREZ

Recurrido/s:Jose María , TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS SAU (TPA) , TELETEMAS S.L. , FONDO DE GARANTIA SALARIAL , Alonso

Abogado/a:MARTA MARIA RODIL DIAZ, JULIA GARCIA ALVAREZ , CRISTINA DIAZ CARRERA , ABOGADO DEL ESTADO

Sentencia nº 3105/12

En OVIEDO, a treinta de Noviembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002267/2012, formalizado por la letrada Dª MARTA Mª RODIL DIAZ, en nombre y representación de Jose María y la letrada Dª JULIA GARCIA ALVAREZ en nombre y representación de TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS SAU (TPA), contra la sentencia número 224/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.2 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000092/2012, seguidos a instancia de Jose María frente a TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS SAU (TPA), TELETEMAS S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Alonso , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jose María presentó demanda contra TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS SAU (TPA), TELETEMAS S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, Alonso , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 224/2012, de fecha uno de Junio de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, SA -TPA- es una Sociedad Anónima cuyo capital está íntegramente suscrito por el Ente Público de Comunicación del Principado de Asturias. Los trabajadores a su servicio se someten a las disposiciones del Convenio Colectivo de la empresa TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, SA.

2º.- La empresa TELETEMAS, SL fue constituida mediante escritura pública de 14 de junio de 1993, siendo su objeto social, conforme al art.2 de sus estatutos:

'A) La producción propia, en participación o por cuenta de terceros, de grabaciones fonográficas y de cualquier modalidad, sonora o audiovisual, inventada o que se invente en el futuro.

B) La contratación, concesión de licencias y autorización para la explotación comercial de grabaciones, tanto fonogramas, como audiovisuales, por cuenta propia y por encargo de otros propietarios de las mismas.

C) La explotación de las producciones propias o representadas de todas clases, a través de red propia de comercialización o distribución, o por medio de terceras personas con solvencia profesional.

D) La contratación de los intérpretes de producciones propias y ajenas con sellos discográficos nacionales o extranjeros, liquidando directamente los royalties de los mismos. Asimismo, la contratación con representantes artísticos o de Agencias, para conseguir el desarrollo de las actuaciones personales o de sus intérpretes, en exclusiva u ocasionalmente.

E) La edición, impresión, publicación, distribución y grabación de toda clase de obras musicales y dramático-musicales, por los procedimientos conocidos, o que puedan crearse en el futuro, y, en consecuencia, la gestión y representación de obras musicales y dramático-musicales, pudiendo autorizar su ejecución, representación, grabación, emisión, radiación, impresión, televisión, reproducción y explotación comercial por cualquier medio conocido o por conocer.

F) Operaciones de 'merchandising', consistentes en la explotación comercial de cualquier tipo de productos o ideas derivados de las actividades anteriores.'

3º.- El demandante D. Jose María , mayor de edad, provisto de DNI nº NUM000 , suscribió con la demandada TELETEMAS, SL, dentro del ámbito del Convenio Colectivo Estatal de Producción Audiovisual, los siguientes contratos de trabajo:

-Del 3 de junio al 31 de julio de 2010 un contrato de obra o servicio determinado, a tiempo completo, con la categoría profesional de Redactor, que tenía por objeto 'el servicio de producción de contenidos en materia de sucesos, tribunales y medio ambiente para programas informativos de televisión, radio y periódico digital que la empresa tiene concertado con la Televisión del Principado de Asturias. Nº Expte.68-10'.

-Desde el 9 de agosto de 2010 hasta fin de obra un contrato de obra o servicio determinado, a tiempo completo, con la categoría profesional de Redactor, que tenía por objeto 'el servicio de suministro de contenidos sobre sucesos, tribunales y medio ambiente para programas informativos de televisión, radio y periódico digital que la empresa tiene concertado con la Televisión del Principado de Asturias. Nº Expte.81/10 TPA'.

El trabajador permaneció de alta en la empresa desde el 3 de junio de 2010.

4º.-Durante la vigencia de la relación laboral, al igual que los redactores de TPA, el actor prestó los servicios propios de su categoría, como redactor de noticias, encargado de la locución, redacción, de los directos, edición de vídeo (selección y montaje de imágenes) y correspondiente ingesta, cubriendo las noticias de los programas informativos que TPA le encomendaba, acudiendo a los eventos acreditado como personal de TPA, sin coordinación ni recibir al respecto orden alguna de TELETEMAS, que es quien abona los salarios. Para el desarrollo de sus funciones utiliza material de trabajo, incluidos accesorios, equipo y programa informático (DALET), y disponiendo de línea telefónica y cuenta de correo electrónico, propiedad de TPA. Asimismo, a la hora de tomar vacaciones, el actor tenía que coordinarse con el personal de TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A.

5º.-El centro de trabajo del actor estaba en el antiguo Convento de las Clarisas, donde se encuentran las dependencias principales de TPA, siendo trasladada a partir de junio de 2010 al Parque Científico y Tecnológico de Gijón, edificio adscrito al Ente Público de Comunicación del Principado de Asturias, que TPA tiene arrendado a TELETEMAS.

6º.-Que el salario diario bruto correspondiente a la categoría del actor asciende, dentro del ámbito del Convenio Colectivo Estatal de Producción Audiovisual, a 71,22 euros, y dentro del ámbito del Convenio Colectivo de Radiotelevisión del Principado de Asturias, a 70,24 euros.

7º.-TPA, S.A., contrató a la mercantil TELETEMAS S.L., la prestación de los siguientes servicios:

-Servicios Auxiliar de antena: Expediente de la TPA 96/09. Contrato de 1 de enero de 2010, con una duración de 1 año con posibilidad de prórroga de años, conforme a un pliego de prescripciones técnicas de fecha de 16 de noviembre de 2009. Este contrato fue objeto de dos modificaciones y una prórroga, finalizando el 31 de diciembre de 2011.

-Servicios Auxiliares de producción: Expediente de la TPA 8/09. Contrato de 9 de agosto de 2009, modificado el 8 de enero de 2010 y que fue objeto de dos prórrogas hasta el 31 de diciembre de 2011.

-Servicio de suministro de contenidos sobre sucesos, tribunales y medio ambiente.

-Producción del programa 'Amanecer': Expediente de la TPA 27/11. Contrato de 30 de diciembre de 2010.

El 23de diciembre de 2011 TPA, S.A., recibe comunicación de TELETEMAS S.L., de rescindir los contratos que vinculaban a ambas mercantiles, con efectos el 31 de diciembre de 2011, dado que la contratista no puede mantener su actividad, entre otras cosas debido a impagos de la TPA, S.A., desde el mes de julio de 2011, habiendo entrado en situación preconcursal el 28 de octubre de 2011. TPA propuso a TELETEMAS, mediante sendas comunicaciones de 23 de diciembre de 2011, la prórroga, respectivamente, del contrato de Servicios Auxiliares de Antena y del contrato de prestación de servicios auxiliares de producción -Exptes.96/09 y 8/09 TPA- durante el mes de enero de 2012, lo que no fue aceptado por TELETEMAS.

8º.-La mercantil TELETEMAS, SL fue declarada en situación de concurso voluntario por Auto de 12 de diciembre de 2011 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº3 de Oviedo, con sede en Gijón , en los autos 318/11, siendo nombrado administrador concursal D. Alonso ; y autorizada la extinción colectiva de la totalidad de los contratos de trabajo mediante Auto de 30 de marzo de 2012 , aclarado por Auto de 3 de abril de 2012 .

9º.-El actor formuló papeleta de conciliación el 2 de diciembre de 2011 alegando haber sido objeto de cesión ilegal por parte de TELETEMAS a TPA, celebrándose el acto el 16 de diciembre de 2011 que finalizó sin avenencia.

10º.-El 5 de diciembre de 2011 el trabajador presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo alegando haber sido objeto de cesión ilegal por parte de TELETEMAS a TPA.

11º.-Se dio traslado al demandante de un escrito de la empresa TELETEMAS a él dirigido, fechado el 30 de diciembre de 2011, por el cual se le comunicaba la extinción de su relación laboral con efectos al día 31 del mismo mes, con el siguiente tenor literal:

' Jose María

NIF: NUM000

Gijón, a 30 de diciembre de 2011

Muy Sr. Nuestro,

Mediante el presente escrito, y tal y como se le adelantó el pasado 12/12/11 mediante carta de preaviso de finalización de contrato, procedemos a cursar su baja en Teletemas, S.L.U. con fecha 31/12/11.

En consecuencia se ha calculado la correspondiente liquidación a esa fecha, la cual no podrá hacerse efectiva por los ya conocidos y comunicados problemas de tesorería de la empresa, la cual se encuentra en concurso de acreedores.

El importe de dicha liquidación ascendería a la cantidad de 1.684,54€ netos, importe en el que están incluidos todos los conceptos de salario correspondiente al mes de diciembre, liquidación eventual y demás devengos.

Lo que se le comunica a los efectos oportunos.

Atentamente,

Fdo: Vicente '

12º.-A partir del 3 de enero de 2012 TPA no permitió el acceso a sus instalaciones del personal de TELETEMAS.

13º.-El Convenio Colectivo Estatal de Producción Audiovisual dispone en su art.35-Subrogación de Trabajadores/as, apartado I , lo siguiente:

'Personal sujeto a subrogación.- Al objeto de garantizar y contribuir al principio de estabilidad en el empleo, la subrogación del personal de las empresas que se sustituyan mediante cualquiera de las modalidades de contratación de servicios que se realicen a través de concurso público u oferta pública de contratación, excluyendo expresamente contrataciones de la producción de cualquier clase de obra audiovisual específica, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional de este Convenio Colectivo, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.

En cualquier caso la relación laboral entre la empresa saliente y los/as trabajadores/as sólo se extingue en el momento en que se produzca de derecho la subrogación del/de la trabajador/a a la nueva adjudicataria.

La subrogación afectará a la totalidad de las fases y actividades de la producción audiovisual, que no sean considerados como puestos de confianza o que impliquen la predeterminación de una línea editorial o de producción específica para la compañía entrante. En caso de duda en cuanto a los puestos que sean considerados susceptibles de subrogación, decidirá la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo.

Se producirá la mencionada subrogación de personal, siempre que se den alguno de los siguientes supuestos:

a) Trabajadores en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata.

b) Trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo que, en el momento de la finalización efectiva de la contrata, tengan una antigüedad mínima de cuatro meses en la misma y/o aquellos que se encuentren en situación de IT, excedencia, vacaciones, permisos, maternidad, paternidad, suspensión legal del contrato o situaciones análogas, siempre que se cumpla el requisito ya mencionado de antigüedad mínima.

c) Trabajadores con contrato de interinidad que sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado b), con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.

d) Trabajadores de nuevo ingreso que por exigencia del organizador del concurso o subrogante se hayan incorporado a la contrata como consecuencia de una ampliación de plantilla en los cuatro meses anteriores a la finalización de aquélla.

e) Trabajadores que ostenten cargos de representación, sea unitaria o sindical: Dado que los representantes de los trabajadores y los delegados sindicales pueden ser de empresa y de centro de trabajo, en caso de subrogación de contratas, la subrogación de la nueva empresa respecto de estos trabajadores se realizará teniendo en cuenta lo siguiente:

f) Representantes de los trabajadores, sean de carácter unitario o sindical, que hubieran sido elegidos con motivo de un proceso electoral que afectó al centro de trabajo o designados por la organización sindical a la que representan y se mantuviesen los mínimos legales para el mantenimiento de la figura de Delegado sindical, y sean objeto de subrogación conservarán su condición y cargo y los mismos derechos y garantías que tuvieran reconocidos en la empresa concesionaria saliente hasta el final de su mandato.

g) Los Delegados sindicales, que trabajen en el Centro de Trabajo afectado por la subrogación, cuando sean necesariamente incorporados a la plantilla del nuevo adjudicatario y en el mismo no se dieran los mínimos legales para el mantenimiento de esta figura de representación sindical, serán subrogados manteniendo las garantías establecidas en el artículo 68 apartados a ) y c) del Estatuto de los Trabajadores por un período mínimo de un año.

h) Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en materia de representación sindical y de las decisiones que sobre esta materia determinen los Sindicatos con representación en la empresa, de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Libertad Sindical.'

14º.-El demandante no ostenta la condición de Delegado Sindical ni miembro del Comité de Empresa.

15º.-Por la parte actora se interpuso Acto Conciliación contra las empresa codemandadas, compareciendo al mismo ambas mercantiles, no alcanzándose un acuerdo entre las partes, por lo que finalizó Sin Avenencia, e Intentado sin Efecto con el Administrador Concursal de TELETEMAS.

16º.-En el acto del juicio renunció el actor a su pretensión de indemnización de daños morales.

17º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la acción subsidiaria deducida en la demanda presentada por D. Jose María contra las empresas TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A. y TELETEMAS, S.L., de la que es Administrador Concursal D. Alonso , sobre acción de despido, debo declarar y declaro celebrados en Fraude de Ley los sucesivos contratos de duración determinada suscritos entre las partes, calificando la relación laboral como Ordinaria de duración Indeterminada, así como la existencia de una cesión ilegal de mano de obra en lo que al actor se refiere, con el derecho de éste a integrarse como personal de carácter indefinido en la plantilla de la empresa por la que ha optado, TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, SA, con la categoría profesional de Redactor y en el mismo puesto de trabajo que viene desempeñando o en otro equivalente, declarándose igualmente IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto el actor el 31 de diciembre de 2011, condenando a TELEVISIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, SA, a que readmita al trabajadora en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, o alternativamente y a su elección, a que le indemnice con la cantidad total de 5004,60 euros, con abono en ambos casos de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia, a razón de 70,24 euros/día, con la responsabilidad conjunta y solidaria de TELETEMAS, SL respecto de las consecuencias económicas de la decisión que se adopte, sin perjuicio de las deducciones procedentes como consecuencia del percibo de prestaciones o la reanudación de la actividad laboral por parte del actor, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL -FOGASA-, con los presupuestos y dentro de los límites establecidos en la Ley'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jose María y TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS SAU (TPA) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de setiembre de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de octubre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo social núm.2 de Gijón de 1 de junio de dos mil doce estimó la demanda y, previa la declaración de existencia de cesión ilegal de mano de obra, reconoció el derecho del trabajador a integrarse en la plantilla de la codemandada, TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A.U. (TPA), declarando asimismo la improcedencia del despido, condenando a la indicada TPA a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo o, a su elección, a indemnizarlo con la cantidad total de 5004,60 euros y al abono de los salarios dejados de percibir durante el periodo comprendido entre la fecha del despido hasta la notificación de dicha resolución, a razón de 70,24 euros/día, con la responsabilidad conjunta y solidaria de la empresa TELETEMAS S.L. respecto de las expresadas consecuencias económicas, sin perjuicio de las compensaciones procedentes como consecuencia de lo ya percibido por el actor.

Frente a dicha resolución interpone recurso de Suplicación la representación letrada de la TPA y, con amparo procesal en la doble vía que autoriza el Art.193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , se opone al fallo de la sentencia porque considera que no ha existido cesión ilegal y, en cualquier caso, considera que no procede el abono de los denominados salarios de tramitación al haber optado en su día por el abono de la indemnización, denunciando como infringidos los Arts.43 y 56.2, respectivamente, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por R.D- Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

También recurre en suplicación la representación letrada de la parte demandante, por la doble vía que autoriza el Art.193 c) de la L.R.J.S ., para que se revise el relato fáctico y el derecho que estima ha sido aplicado indebidamente, a fin de que se declare la nulidad del despido, o en otro caso, se tenga en cuenta a efectos de fijar la indemnización por despido una antigüedad desde el 23 de octubre de 2006, denunciando como infringidos los Arts.55.5 y 6 , y 53-4 del ET en relación con el Art. 24 de la CE .

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación que formula la empresa toma como referencia el Art.193.b) de la L.R.J.S . para interesar la modificación del relato histórico de instancia y, más concretamente, de los ordinales primero, quinto y octavo con el fin, en el primer caso, de adicionar el siguiente párrafo:

'La TPA fue constituida en virtud de escritura pública de fecha 26 de julio de 2005 ante el notario de Oviedo D. José María Mouta Cimadevilla'.

Se pretende a continuación incorporar un último párrafo al ordinal quinto, proponiendo para ello el siguiente texto:

'Por parte de TELETEMAS se ejercitan facultades empresariales respecto del trabajador, tales como gestión del modelo 145 IRPF, protección de datos, certificados de aptitud, cumplimiento de obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, gestión de días de huelga, abono de salarios y cotizaciones'.

Se postula, por último, la sustitución del contenido del ordinal octavo por otro en el que se diga que:

'El 13 de octubre de 2011 TELETEMAS S.L. comunica al Juzgado de lo mercantil que se encuentra en situación de insolvencia y que inció negociaciones de refinanciación u obtención de adhesiones. El 12 de diciembre de 2011 el Juzgado de lo mercantil declara a TELETEMAS S.L. en concurso.

El 9 de diciembre de 2011 TELETEMAS S.L. promovía expediente de extinción colectiva de los contratos de trabajo, acordándose por auto del Juzgado de lo mercantil nº3 de Gijón de 30 de marzo de 2012 , aclarado por otro de 3 de abril de 2012 , la extinción de los 18 contratos de trabajo por tiempo indefinido que TELETEMAS tenía vigentes, al haberse extinguido el 31 de diciembre de 2011 los 13 contratos por obra o servicio determinado vinculados a la contrata de la TPA'.

Para que prospere una revisión de los hechos no sólo es necesario que la parte instrumentalice el motivo por medio de prueba idónea: documental o pericial ( Art.193 L.R.J.S .); sino que se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquélla que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte, que, lógicamente, representa un interés particular, en uso de su legítimo derecho de defensa.

A la vista de la doctrina expuesta no cabe acoge la primera de las modificaciones propuestas pues se trata de simples matizaciones o puntualizaciones que no pueden trascender al fallo, impidiendo el principio de economía procesal incorporar hechos, como los expresados, cuya inclusión a nada práctico conduciría.

La revisión del ordinal quinto se apoya en aquello que consta a los folios 602 a 663 y ante ello se ha de recordar que la remisión a bloques documentales está vetada, tal como ya indicara la jurisprudencia ( STS 22 de marzo de 2002 ), sino que, para que prospere la revisión fáctica con cita de prueba documental, como es el caso, debe hacerse una remisión al documento de forma concreta y pormenorizada e incluso a determinada parte de dicho documento, en los casos de que el mismo sea de gran extensión, no obstante ello y aceptado su viabilidad procesal, el motivo tampoco puede acogerse pues la frase relativa a que 'TELETEMAS venía ejercitando facultades empresariales respecto del trabajador' no contiene un hecho, sino un mero postulado o juicio de valor que no se corresponde con ningún hecho y, por ende, no es susceptible de verificación, siendo reiterados los pronunciamientos jurisprudenciales que sostienen que en los hechos probados de las sentencias no deben incluirse este tipo de juicios, al no ser necesaria su constancia, ( SSTS de 5 de mayo de 1988 y 24 de septiembre de 1990 , entre otras).

Procede acoger por el contrario la ultima de la modificaciones postuladas pues las referencias al contenido de las resoluciones del Juzgado de lo mercantil de 12 de diciembre de 2011 , relativo a la declaración en situación de concurso de la codemandada, ha de completarse con la promoción en su seno de un expediente de extinción colectiva de los contrato de trabajo de los empleados de TELETEMAS y con la resolución judicial recaída en dicho procedimiento el de 30 de marzo de 2012 y su posterior aclaración de 3 de abril (folios 297 y ss), cuya realidad por lo demás no ha sido cuestionada por ninguna de las partes y, además, resulta conocida a través de los procedimientos por despido y de cesión ilegal de que entiende este mismo órgano judicial. Por el contrario, la circunstancia de que la actora vio extinguido su contrato el día 31 de diciembre de diciembre de 2011 ya parece relatada en el ordinal undécimo y, en consecuencia, no se evidencia que haya existido error u omisión alguna en la valoración de la prueba en este punto.

TERCERO.-Ya en sede de censura jurídica denuncia la Letrado de la demandada la infracción, por interpretación errónea, del Art.43 de Ley del Estatuto de los Trabajadores , así como de la doctrina jurisprudencial de referencia (STSJ-Canarias de 28 de mayo de 2010, y STSJ-Madrid de 5 de octubre de 2001 ).

Alega en sustancia que no cabe hablar de cesión ilegal cuando en el relato fáctico ha quedado acreditado que TELETEMAS no solo es anterior en su existencia a la TPA, sino que es una empresa con un objeto social propio que cuenta con los medios necesarios para desarrollar su actividad, de suerte que no se limita a poner a la demandante a disposición de su representada, sino que también le abona los salarios, cotiza a la Seguridad Social y coordina sus actividades con los otros trabajadores, organizando las vacaciones o las ausencias; pero es que además, la actora no solamente prestaba sus servicios en las instalaciones de al TPA, sino que también hacía lo propio en los locales de la empresa, sujetándose a las instrucciones de la TPA exclusivamente en aquellos aspectos que corresponden al empresario principal, sin que por ello haya quedado desdibujada la contrata temporal en los términos amparados por el Art.42 del ET .

Es cierto que en la delimitación inicial entre contrata o subcontrata de obras o servicios y cesión ilegal de personal el Tribunal Central de Trabajo, en sentencia de 3 de noviembre de 1988 , sistematizo en criterios subjetivos (en atención a la apariencia o realidad del empresario cedente) y de carácter formal (forma de contratación) las diferencias entre ambas figuras. Así en numerosas sentencias la jurisprudencia vino considerando que existía cesión ilegal, y no contrata de obras o servicios, cuando la empresa cedente es una empresa aparente, no válidamente constituida, sin organización, estructura ni patrimonio propios, que no asume el riesgo empresarial y cuyo objeto exclusivo es proporcionar mano de obra a otras empresas (SSTCT de 29 de octubre de 1986, 13 y 24 de febrero, 19 de mayo, 10 de noviembre y 15 de diciembre de 1987, 15 de noviembre de 1988, entre otras). Es decir, se entendía que si el empresario contratista era un empresario aparente estábamos ante una cesión ilegal.

Sin embargo, a partir de la STS de 16 de febrero de 1989 ya se afirma que 'la cesión puede tener lugar, aún tratándose de dos empresas reales, si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra empresa y bajo las ordenes de esta y mucho más si trabaja, en realidad, exclusivamente para esta'; pues la ejecución de los servicios acordada al no ponerse en juego la organización empresarial de la contrata queda convertida en una cesión ilegal; es decir, se admite que puede existir cesión ilegal de trabajadores entre empresas reales, de modo que no es suficiente con contar con medios materiales propios para poder responder de las obligaciones contraídas, sino que además hay que utilizar dichos medios, gestionándolos a propio riesgo y dirigiendo la actividad, esto es, poniendo en juego sus facultades organizativas, sin que el hecho de que haya un trabajador encargado de dirigir a los trabajadores cedidos sea por si solo base bastante para entender que existe una organización de la empresa.

Esta doctrina aparece actualmente recogida en el Art.43.2 del ET , en la redacción dada por la Ley 43/2006 de 29 diciembre, al establecer una prohibición para cualquier empresario, aparente o válidamente constituido, de ceder personal a otra empresa excepto para la empresa de trabajo temporal debidamente autorizadas, determinando que 'se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

Como recuerda la STS de 4 de Julio del 2012 (rec. 967/2011 ) con cita de la sentencia de la propia Sala de 27 de enero de 2011 (rec.1784/2010 ): 'Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'.

En el presente supuesto, las condiciones jurídicamente relevantes en que desarrollaba su trabajo la actora son las siguientes. En primer lugar, en cuanto a los medios materiales que utilizaba en el ejercicio de su actividad tanto el equipo de trabajo con el programa informático (DALET) como los teléfonos, la cuenta de correo electrónico y demás elementos accesorios, eran facilitados por la TPA. En segundo lugar, en cuanto al ejercicio del poder de dirección y la inserción en una u otra organización empresarial, el Hecho Probado 4º dice: ' durante la vigencia de la relación laboral el actor prestó los servicios propios de su categoría, como redactor de noticias, encargado de la redacción, edición, documentación, locución de los directos, edición de video (selección y montaje de imágenes) y correspondiente ingesta, cubriendo las noticiasde los programas informativos que TPA le encomendaba, acudiendo a los eventos acreditado como personal de la TPA sin coordinación ni recibir orden alguna al respecto de TELETEMAS', añadiéndose en el fundamento jurídico quinto, con un indudable valor de hecho probado, que el trabajador 'permaneció destinado o vinculado a la cesionaria, prestando servicios en centros de trabajo que constituyen edificios adscritos al Ente Público de Comunicación del Principado de Asturias, a las ordenes y bajo la coordinación del personal de la TPA'. Es decir, que quien está inmediatamente por encima del actor y organiza, encarga y controla los servicios que ha de realizar diariamente, genéricos o específicos, no son sino los técnicos y directivos de la TPA. En tercer lugar, esas actividades diarias en nada se diferencian de las que llevan a cabo trabajadores pertenecientes al Ente Público pues como se indica en el fundamento de derecho cuarto 'su puesto o cometido no aparece separado de los puestos ocupados por el personal propio de al TPA y ello como consecuencia de que la empresa principal hace que vayan quedando vacantes, optando por contratar su ejecución con terceros, en lugar de contratar personal propio para cubrirlos... incardinando al personal de la contrata dentro del ámbito de organización de su propia plantilla y sujeto, por tanto, a las ordenes de la empresa en cuanto al cómo y al cuanto realizar el trabajo' o bien 'la actividad del trabajador la controla directamente la empresa cesionaria, en tanto es esta la que establece el cuándo y el cómo realizar la obra objeto del contrato de trabajo en cuestión, por cuanto el puesto de trabajo que cubre se integra dentro de una cadena productiva y no es posible separar unos de otros' (FJ. tercero), de suerte que incluso para disfrutar de su permisos y vacaciones el actor 'debía de coordinarse con el personal de la TPA' (ordinal cuarto). Es decir, esta coincidencia entre las actividades del personal de la TPA y el contratado por TELETEMAS, deriva del propio planteamiento que hacía la TPA para justificar la encomienda de gestión a terceros y es perfectamente coherente con los encargos concretos a los que alude el ordinal séptimo de la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia, inmodificado en suplicación, con remisión a los pliegos de prescripciones técnicas particulares que obran en autos.

Todos estos elementos son, a juicio de esta Sala, determinantes de la existencia de una cesión ilegal por parte de TELETEMAS a la TPA, sin que a ello sean óbice suficiente otros datos que aparecen en el caso, como que pueda ser TELETEMAS quien abone los salarios y quien cotice a la Seguridad Social por el actora, pues, como indica la STS de 27 de enero de 2011 citada, 'éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra'.

En consecuencia, resulta ajustada a derecho la declaración de la existencia de cesión ilegal del trabajador demandante y su integración en la plantilla de la empresa recurrente, con la categoría de ayudante de producción, por ser esta la opción ejercitada por la trabajadora en su demanda.

CUARTO.-Con idéntico amparo procesal se denuncia la infracción del Art.56.2 del ET pues, de acuerdo con la redacción dada a este precepto legal por el Real-Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en caso de opción por la indemnización, salvo que se trate de representes legales de los trabajadores, no se devengan salarios de tramitación en el despido improcedente. Dicha norma, sigue diciendo la recurrente, entro en vigor el día 12 de febrero de 2012 y, a diferencia de lo que acontece con la indemnización, no se regula un régimen de derecho transitorio para el devengo de los salarios de tramitación de aquellas extinciones de contratos producidas antes de la reforma, razón por la cual la declaración de improcedencia producida después de aquella fecha no puede llevar aparejada la condena al abono de salarios de tramitación.

En efecto, tras la entrada en vigor del RDL 3/2012 y de conformidad con lo dispuesto en el art.56.2 del Estatuto de los Trabajadores , en los supuestos de despido declarado improcedente el trabajador -que no tenga la condición de representante legal o delegado sindical- solo tiene derecho a percibir los salarios de tramitación en caso de que el empresario opte por la readmisión. El apdo.1 de ese mismo art. 56 ET señala que es el abono de la indemnización lo que determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producido en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Desde su aparición con el Decreto-Ley de 26 de noviembre de 1926 por el que se crea la Organización Corporativa, los sucesivos legisladores, con el breve paréntesis del Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 mayo, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad (posteriormente derogado por disposición derogatoria única de la Ley 45/2002, de 12 diciembre), han mantenido los salarios de tramitación; con ellos se trataba de garantizar al trabajador despedido sin causa el abono a cargo del empresario de una cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir durante la sustanciación del proceso. La discusión doctrinal sobre la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación ha tenido directas repercusiones prácticas en la jurisprudencia. La STS (Pleno) de 13 mayo 1991 se pronuncia a favor de la tesis indemnizatoria, frente a la posición que argumentaba su carácter sancionador. Esta doctrina fue expresamente ratificada por las SSTS de 2 diciembre 1992 , 14 de marzo de 1995 y 9 de diciembre de 1999 al señalar, en unificación de doctrina, que: 'La imposición del pago de tales salarios... tiene un claro significado de indemnización por la pérdida de los que le corresponderían de no haberse producido el despido'. Criterio jurisprudencial puede ser un útil punto de referencia para resolver la multitud de supuestos que pueden plantearse en torno a los salarios de tramitación, entre ellos el provocado por la nueva legislación.

El Art.2º del Real Decreto-Ley 5/2002 introdujo un régimen restrictivo para el percibo de los salarios de tramitación en términos muy similares a los de la presente reforma, sin embargo, a diferencia de lo ocurrido con la aprobación del actual Decreto-Ley, allí si se establecía una previsión transitoria para los contratos de trabajo extinguidos con anterioridad a la entrada en vigor de la norma reformadora, los cuales se habrían de regir, en lo tocante tanto a su aspecto sustantivo como al procesal, 'por las disposiciones vigentes en la fecha en que hubieran tenido lugar dichas extinciones' (Disp. Transitoria Primera).

Tras la aprobación del el Real Decreto-ley 3/2012, el apartado 1 del art.56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , queda redactado del siguiente modo: 'Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo'. Esto es, la decisión empresarial de poner fin al contrato de trabajo tiene naturaleza constitutiva y produce efectos inmediatos y directos, sin perjuicio de su posible impugnación posterior por el trabajador, pues sólo se restablece el contrato cuando se hubiese optado por la readmisión y ésta fuese regular, y así lo dispone el apartado 2 del art.56 del Estatuto de los Trabajadores que, tras la reforma , queda redactado del siguiente modo: 'En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación'.

Siendo ello así, la extinción contractual se produce tal como establece la ley en la fecha del despido, pues tal es la consecuencia jurídica que se desprende de los preceptos legales citados, en donde se viene a derivar que tal es el momento en el que se acaban, en principio, los derechos laborales del actor y ostentando los salarios de tramitación el carácter indemnizatorio visto resulta evidente que a la fecha de la extinción del contrato producida el 9 de febrero de 2011, no había entrado en vigor el Real Decreto-Ley 3/2012, de de 10 de febrero, y, por tanto, no le eran de aplicación sus previsiones.

Como es sabido, los costes básicos de la extinción del contrato son los salarios de tramitación y la indemnización en caso de que el despido sea declarado improcedente. Pues bien cuando el legislador ha querido dar un tratamiento especifico a tales conceptos indemnizatorios, así lo ha hecho, estableciendo específicamente en la disposición transitoria quinta del citado Real Decreto -Ley, que: 'la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a la entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior'; de suerte que el silencio de la ley sobre el otro concepto - los salarios de tramitación- no puede ser interpretado en otro sentido que no sea el de la irretroactividad del nuevo régimen jurídico aplicable a tales salarios de tramitación, en cuanto no estamos hablando de los efectos futuros de una relación jurídica creada bajo el amparo de la legislación precedente - retroactividad débil - sino que, como hemos dicho, el despido en cuanto declaración de voluntad unilateral enderezada a poner término a la relación laboral tiene carácter constitutivo y agota sus efectos en cuanto se manifiesta y, entre ellos, los efectos indemnizatorios que tal acto lleva aparejados si no es ajustado a derecho, con independencia de los posteriores avatares que durante la calificación judicial de tal acto se hayan podido producir.

En tal sentido se ha manifestado el parecer doctrinal dominante considerando que, dado que la propia norma silencia sus efectos temporales, lo lógico es aplicarla sólo a los despidos producidos tras su entrada en vigor el 12 de febrero de 2012, y no a los llevados a cabo con anterioridad y pendientes de demanda o juicio a dicha fecha, por ser más acorde con el principio de la 'seguridad jurídica'.

Así por ejemplo la Sala de lo Social del TSJ-Castilla y León (Burgos), en su sentencia de 28 de marzo de 2012 (rec. 132/12 ), razona que 'Tras debatir la cuestión, esta Sala ha optado por reconocer el abono de los salarios de tramitación, aplicando así la regulación anterior, durante todo el periodo comprendido desde la fecha del despido hasta la data de notificación de la presente resolución, y ello por las siguientes consideraciones:

1) Se ha de tener en cuenta la previsión contenida en el apartado 2.3 CC, precepto contenido en el Título Preliminar, Capítulo II regulador de los principios de aplicación de las normas jurídicas. Dicho precepto dispone la irretroactividad de las leyes, salvo que las mismas dispusieren lo contrario, principio de irretroactividad basado en el principio de seguridad jurídica reconocido por el art.9.3 del Texto Constitucional, que garantiza entre otros, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (el subrayado es nuestro). Dicho principio de irretroactividad, impide la aplicación al supuesto que aquí nos atañe de la nueva regulación contenida en el mentado Real Decreto respecto a los salarios de tramitación, al no preverse de forma expresa, retroactividad expresa respecto a estos últimos e incidir de forma negativa en los derechos anteriormente reconocidos, al eliminarse el reconocimiento de los salarios citados si se opta por la indemnización.

2) El sometimiento del despido aquí examinado a la normativa previa, concuerda con las previsiones contenidas en las disposición transitoria segunda del Código Civil , que reconoce el sometimiento de los efectos de los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, a esta última. Habrá que atender por ende al momento de producirse el hecho causante, que no es otro que el despido de la trabajadora, para entender que este último, se rige por la legislación sustantiva anterior, por producirse con anterioridad al 12 de febrero de 2012. Y por ende, operar el reconocimiento de los salarios de trámite, conforme a esta última'.

Pues bien aunque, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC núm.89/2009 de 20 abril ), haya de entenderse que el art.9.3 CE alude exclusivamente a los derechos fundamentales del título primero CE (Arts.15 al 29), entre los que no está incluido el derecho a percibir salarios de tramitación, esta Sala no puede sino compartir el criterio que se deja expuesto sobre la aplicación al supuesto de autos del principio general de irretroactividad de las normas jurídicas ex Art.2.3 del Código Civil , salvo la única excepción de que exista previsión específica en sentido contrario, cosa que en este caso no existe; criterio que además se compadece mejor con el principio dogmático «tempus regit actum», recogido a su vez en la disposición transitoria segunda del Código Civil , en la que se fija que los actos y contratos habrán de regirse conforme a la normativa del tiempo en que se celebraron.

Así las cosas, en un supuesto como el de autos en que el despido se produjo con anterioridad a la aprobación de la nueva regulación, bien que la declaración de improcedencia se produce en fecha posterior a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012, deberá aplicarse la norma anterior y, en consecuencia este motivo también ha de ser desestimado.

QUINTO.-La parte actora también pretende en su recurso que se modifique el relato histórico de instancia; solicita en concreto que se alteren los hechos probados tercero y decimosegundo en los siguientes términos:

.- tercero, persigue que se amplié su contenido señalando que: 'con anterioridad, desde el día 23 de octubre de 2006, prestó servicios para la TPA mediante diferentes contratos como redactor de informativos, tanto directamente como a través de otras productoras:

- desde el día 23 de octubre de 2006 a 2 de abril de 2007 a través de la productora Proima Zebrastur S.L.

- desde el día 23 de abril de 2007 hasta el 22 de abril de 2009, para la TPA mediante contrato en prácticas.

- desde el día 20 de mayo de 2009 hasta el 12 de junio de 2009, para la TPA con un contrato de trabajo eventual 'por circunstancias de la producción'.

- Desde el 29 de junio de 2009 a 16 de setiembre de 2009 a través de la 'Productora de Programas del Principado de Asturias S.A.', con un contrato de trabajo eventual 'por circunstancias de la producción', para la realización de diferentes programas especiales para la TPA.

Desde el día 23 de octubre de 2006 hasta el momento ha venido realizando idénticas funciones, las cuales han venido desarrollándose en las mismas circunstancias'.

.- décimo segundo, pretende completar este ordinal con el siguientes texto: 'El 3 de enero de 2012 trabajadores contratados por TELETEMAS se presentaron en los dos centros de trabajo, el sito en el antiguo Convento de las Clarisas y el situado en el Parque Científico Tecnológico para prestar servicios. El personal de Seguridad de la TPA les impidió el acceso. En la actualidad la TPA cuenta con los servicios profesionales de trabajadores que realizan las tareas que la demandada había atendido hasta el mes de diciembre de 2011, alguna incluso previamente contratada por TELETEMAS SL, que se había aquietado al discurrir de la relación laboral con esta en el trabajo para TPA'.

Sin dejar de subrayar que la remisión a bloques documentales está vetada, de los folios 89 a 103 -consistentes efectivamente en diversos contratos firmados por el actor- no se desprende que el actor haya venido desarrollando idénticas funciones y en las mismas circunstancias para la TPA desde el 23 de octubre de 2006, sino que lo que tales contratos acreditarían es que entre los días 23 de abril de 2007 y 12 de junio de 2009 el actor permaneció ligado a la TPA con un contrato en prácticas, en un primer momento, hasta el 22 de abril de 2009, y posteriormente, a partir del día 20 de mayo de 2009 con un contrato de trabajo de carácter eventual como 'redactor B'.

Ni del folio 209 (consistente en un escrito de alegaciones del Procurador de los Tribunales Sr. Viñuela Conejo en el concurso de acreedores núm.318/2011, en el que afirma desconocer los hechos alegados de contrario) ni de la providencia del Juzgado de la mercantil de 21 de diciembre de 2012 unida al folio 196, se desprende que 'existen trabajadores cesados por TELETEMAS que hayan sido posteriormente contratados por la TPA'. En el folio 201 tampoco se dice que determinados trabajadores 'han ejercitado acciones de cesión ilegal' y, por último, no consta que la sentencia de 24 de abril de 2012 haya alcanzado la necesaria firmeza, aparte de que una doctrina jurisprudencial reiterada ha sostenido que las declaraciones fácticas de una sentencia anterior son ineficaces a efectos de la revisión fáctica en casación (por todas, SSTS de 18 de diciembre de 1990 , 11 de julio de 1994 y 18 de febrero de 1997 ). Según esta doctrina, comúnmente aplicada al recurso extraordinario de suplicación, los hechos declarados probados en un proceso anterior no extienden por lo general su eficacia fuera del área del mismo, ni en consecuencia tienen efectos vinculantes en otro posterior, que ha de resolverse con arreglo al resultado de todas las pruebas en él practicadas.

Pero es que, además, el actor fue despedido el día 31 de diciembre de 2011 y, en consecuencia la adición de un hecho en el que se diga que 'los trabajadores contratados por TELETEMAS acudieron el día 3 de enero de 2012 al antiguo Convento de las Clarisas, cerrándoles el paso el personal de seguridad de la TPA', carece de cualquier trascendencia para el sentido del fallo, impidiendo el principio de economía procesal incorporar hechos, como el expresado, cuya inclusión a nada práctico conduciría.

SEXTO.-En sede de censura jurídica, denuncia la Letrado recurrente la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los Arts.55.5 y 6 y 53.4 de Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Art.24 CE y 108.2 de la L.R.J.S .

Argumenta que la decisión de TELETEMAS encaminada a un extinción colectiva de los contratos de trabajo fue una reacción a las demanda sobre cesión ilegal que una parte de los trabajadores de la plantilla había ejercitado, como lo acreditaría el hecho de que, al contrario que otras productoras, fue ella quien rechazo la prórroga del contrato que la TPA le ofertaba, lo que a su juicio evidencia una connivencia entre ambas empresas y en definitiva una represalia por haber ejercitado aquella acción judicial. A mayor abundamiento, sigue diciendo, caso de prosperar la acción sobre cesión ilegal con efectos al menos desde la fecha de interposición de la papeleta de conciliación el actor pasaría a estar integrado en la plantilla de la TPA y, en consecuencia, todas las decisiones adoptadas por TELETEMAS, entre ellas el acto de despido, deberán de reputarse nulas al carecer de la nota de verdadero empleador.

La garantía de indemnidad acuñada por la doctrina constitucional es un derecho que forma parte del contenido del derecho a 'la tutela judicial efectiva' reconocido en el Art. 24 CE y que proporciona, al que ejercita el derecho, la protección adecuada frente a los eventuales actos de represalia que puedan tener causa en su ejercicio. Aunque en principio tal garantía se predica de cualquier persona -esto es, de aquella que protagoniza el ejercicio de la acción judicial o los actos preparatorios al proceso, en todo tipo de relaciones públicas o privadas- lo cierto es la casi de la totalidad de los pronunciamientos del TC se enmarcan dentro del ámbito de las relaciones laborales y afectan a la persona del trabajador, y es que la distinta posición ocupada por las partes en el seno la relación laboral, teniendo atribuida una de ellas -el empresario- las facultades de dirección, organización y sanción, propicia que sea este marco laboral el más propenso a que se produzcan actuaciones de represalia, bajo el cobijo aparente de aquellos poderes.

Como recuerda la STC 14/1993, de 18 de enero , que fue la primera en utilizar el término de 'garantía de indemnidad', la celebración del contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación al trabajador de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, de suerte que, cuando se produce violación de algún derecho fundamental -como el aquí invocado de la tutela judicial efectiva ( art.24.1 CE )- no basta la simple declaración de improcedencia, pues las consecuencias legales que de ello se derivan no amparan el derecho fundamental vulnerado, sino que para ello es preciso declarar el despido radicalmente nulo que conlleva la readmisión inmediata del trabajador, con exclusión de la indemnización sustitutoria. El art.24.1 CE reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos de acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho, esto es, a 'una prestación que corresponde (proporcionar) al órgano jurisdiccional, de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo' ( SSTC 165/1988 y 151/1990 ). Pero dicho derecho no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad. Esto significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos'. Doctrina reiterada en SSTC 54/1995, de 24/Febrero, FJ3 ; 197/1998, de 13/Octubre, FJ4 ; 140/1999, de 22/Julio, FJ4 ; 196/2000, de 24/Julio ; 199/2000, de 24/Julio, FJ4 ; 198/2001, de 4/Octubre, FJ3 ; 55/2004, de 19/Abril, FJ2 ; 38/2005, de 28/Febrero, FJ3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ3 ; 16/2006, de 19/Enero ; 65/2006, de 27/Febrero ; 120/2006, de 24/Abril ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ5.

Ahora bien con ocasión de la alegación de la vulneración de la garantía de indemnidad también ha tenido oportunidad el propio TC de recordar que en los denominados 'despidos pluricausales', esto es, aquellos en los que confluyen de una parte una causa o fondo discriminatorio y, de otra, eventuales motivos concomitantes de justificación del despido es válido para excluir que el mismo sea contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de la calificación que merezca -procedente o improcedente- permita excluir cualquier propósito discriminatorio.

Advierte en tal sentido al STC138/2006 citada que 'La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC114/1989, de 22 de junio , FJ4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3 , y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo)'.

Pues bien en el supuesto de autos no cabe duda que concurría la situación de insolvencia empresarial alegada en la comunicación de 30 de diciembre de 2011, debido a los impagos reiterados de al TPA; así puede leerse en el Auto del Juzgado de lo mercantil núm.3 de Gijón de 30 de marzo de 2012 cuando señala (FJ segundo): 'en el caso de autos de la propia relación de hechos probados se constata la difícil situación económica que atraviesa la entidad, con problemas de tesorería, dificultades de financiación y ausencia de perspectivas reales de obtener nuevos contratos que permitan la continuidad de la actividad, lo que basta para tener por acreditada la necesidad objetiva de extinguir la totalidad de los contratos de trabajo en que resulta empleadora la concursada', para añadir más adelante '...en el caso que nos ocupa, con independencia de las acciones de responsabilidad que se pudieran plantear en un futuro frente a terceras sociedades, es un hecho indiscutido que la sociedad en concurso presenta una gravísima situación de liquidez generada por una circunstancia que le es de todo ajena: impago de al principal y única proveedora de servicios como es la TPA'; y tal situación que es anterior al ejercicio de las acciones de cesión ilegal de la actora puesto que, como se indica en el ordinal decimoprimero, fue ya el 13 de octubre de 2011 cuando la codemandada TELETEMAS presento solicitud de concurso voluntario, comunicando al Juzgado de lo mercantil que se encontraba en situación de insolvencia y, no es hasta un mes y medio después, el 28 de noviembre, que el actor ejercita la acción dirigida a denunciar la cesión ilegal; es decir, no es la empresa la que reacciona con una medida de represalia frente al legitimo ejercicio de un derecho por parte de la trabajadora, sino que es en medio de la situación de crisis ya desatada cuando la actora y sus compañeros van a reaccionar mediante el ejercicio de las acciones de cesión ilegal, despido o conflicto colectivo.

A la luz de todo ello, habrá que concluir que el despido del trabajador se produce, no por una supuesta connivencia entre las empresas TPA y TELETEMAS para impedir el ejercicio de la acción de cesión ilegal por el trabajador o sus compañeros, sino por la grave situación económica financiera que atravesaba la contrata, situación que incluso, como se indica en el ordinal octavo, ya se había puesto de manifiesto en el mes de octubre de 2011, cuando TELETEMAS comunica el Juzgado de lo mercantil que se encuentra en situación de insolvencia y que va a iniciar negociaciones de cara a su financiación, esto es, antes de que el actor hubiera emprendido el ejercicio de la acción de cesión ante los tribunales o formulado su denuncia ante la Inspección de Trabajo. En definitiva, la declaración de insolvencia de la codemandada por el Juzgado de lo mercantil no se produce en virtud de un previo acuerdo o inteligencia con la TPA para deshacerse de la plantilla y así impedir que los trabajadores puedan hacer valer sus derechos -de hecho y como el propio recurrente admite la Televisión autonómica le oferto a la codemandada la prórroga del contrato por un mes, como al parecer ocurrió con el resto de las productoras-, sino ante el impago real y efectivo de sus obligaciones por la TPA (ordinal séptimo), debiéndose tener en cuenta constante doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que unos mismos hechos no pueden ser y dejar de ser al mismo tiempo.

Carece, por tanto, de fundamento la alegación relativa a la obstaculización del ejercicio de la acción de cesión ilegal, como se verifica con la simple lectura del fallo de la resolución impugnada, lo que autoriza a concluir que la decisión de extinguir la relación laboral obedecía a causas proporcionadas, reales y serias, con la suficiente entidad como para disipar la apariencia de lesividad que haya podido crear el demandante.

Por otra parte, la acción de cesión ilegal tiene carácter declarativo, tal como se encarga de recordar la STS de 5 de diciembre de 2006 -rec.4927/05 - cuando señala que 'el art.43.4 ET ofrece apodíctica claridad al afirmar que los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos en la empresa cesionaria, y que sus «derechos y obligaciones» en ella «serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal». En coherencia con ello, esta Sala ha afirmado que «la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición'; pero ello no significa que el despido sufrido por el actor haya de merecer la calificación de nulidad al estar reservada tal apreciación para los enumerados en el Art.55.5 del Estatuto de los Trabajadores , sino que se considera, conforme con lo hasta aquí razonado, que la opción que mejor garantiza la efectiva tutela judicial del trabajador despedido en el particular supuesto enjuiciado es la de declarar la improcedencia del litigioso, conforme imponen los preceptos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la L.R.J.S., y se declaro en la instancia.

SÉPTIMO.-Con idéntico amparo procesal se denuncia en un segundo motivo la infracción, por inaplicación, de los Arts. 56, 18.7 , 8 y 9 del Estatuto de los Trabajadores , también del Art.43.2 y 3 de aquel texto legal , Art.110 de la L.R.J.S .; y de la jurisprudencia aplicable sobre sucesión de contratos temporales y subrogación empresarial ( SSTS de 8 de marzo de 2007 y 4 de julio de 2006 ) recogida en el Art.35.1 del convenio colectivo de la Producción Audiovisual.

Argumenta que la lógica intrínseca de la cesión ilegal, habida cuenta que el actor opto por su integración en la plantilla de la TPA, comporta que la antigüedad en la empresa deba remitirse al comienzo de la prestación de servicios por cuenta de la cesionaria, bien sea a través de la contratación directa con la TPA, bien fuera bajo la cobertura de la ultima contratista o incluso de una productora distinta, tal como ha declarado la reciente sentencia del TSJ-Asturias de 4 de marzo de 2011 .

La censura jurídica así formulada no merece favorable acogida porque al haberse estructurado dialéctica y jurídicamente el motivo en torno al éxito de la revisión de los hechos declarados probados en extremos reputados esenciales por la propia parte recurrente, el fracaso de aquella revisión hace decaer la argumentación que se utiliza al recurrir haciendo inaplicable al supuesto del proceso la existencia de las vulneraciones acusadas y así es evidente que al haber quedado inmodificado el del ordinal tercero y el hecho de que el actor suscribió el primer contrato con la empresa cedente el 3 de junio de 2010, tal es la fecha que ha de computarse a efecto de antigüedad en la cesionaria, tal y como se ha visto dispone el Art.43.4 del Estatuto de los Trabajadores 'si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal', lo que impide que pueda tomarse en consideración ninguna argumentación que parta de un supuesto cuya existencia -la presunta subrogación empresarial entre las sucesivas contratas con la TPA a que alude el Art.35 del Convenio Colectivo estatal de Productores Audiovisuales 2009-2011- ni siquiera fue planteada en la instancia ni, en consecuencia, fue objeto de consideración en la sentencia impugnada.

Por otra parte, tampoco cabe aplicar al supuesto debatido la doctrina jurisprudencial sobre la unidad esencial del vínculo a que alude la STS de 17 de diciembre de 2007 . Esta doctrina considera, como es sabido, que 'en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones -sucesivas- diferente ( SSTS 27-07-02 (R- 2087/01 ); y 19-04-05 (R-805/04 ), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos' ( STS de 4 de julio de 2006, recurso 1077/2005 ). Se considera, en definitiva, que en los supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, y si bien en varias resoluciones la Sala IV tuvo en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos.

En el supuesto debatido, sin embargo, entre la extinción del último contrato concertado con la TPA el 12 de junio de 2009 y el comienzo de la cesión ilegal aquí declarada, el día 3 de junio de 2010, no solamente transcurrió un periodo de 12 meses, tiempo más que suficiente para considerar rota una plausible cadena de contratos, sino que en el interregno el actor mantuvo una relación laboral con un tercero que ni siquiera ha sido traído al pleito, lo que obliga a desestimar también el presente motivo.

OCTAVO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art.204 de la L.R.J.S ., se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la TELEVISION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A.U. (TPA) y por D. Jose María , contra la sentencia de 1 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de Gijón en los autos 92/2012, seguidos a instancia del referido trabajador, Sr. Jose María , contra la referida empresa y contra TELETEMAS, en materia de extinción de contrato de trabajo (despido), confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Se acuerda la pérdida de consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art.221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art.229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado eldepósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.