Sentencia Social Nº 3107/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3565/2006 de 06 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03107/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103691, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003565/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Jose Ángel

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA

0000292/2006

SENTENCIA Nº: 3107/07

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a seis de Julio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003565/2006, formalizado por el Letrado MANUEL ALONSO NIÑO, en nombre y representación de Jose Ángel , contra la sentencia de fecha veintisiete de julio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000292/2006, seguidos a instancia de Jose Ángel frente a I.N.S.S, T.G.S.S, parte demandada representada por la LETRADA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintisiete de julio de dos mil seis por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Don Jose Ángel , con D.N.I. NUM000 , nacido el día 10 de abril de 1961, figura afiliado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de conductor.

2º.- El actor fue declarado por sentencia, de fecha 19 de febrero de 1996, del Juzgado de lo Social nº 2 de Ponferrada , afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente laboral, para su profesión habitual de ayudante minero, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones económicas con cargo al Régimen Especial de la Minería del Carbón, y conforme al siguiente cuadro clínico: Lumbalgia de esfuerzo, pequeña herniación subligamentaria discal a nivel L5-S1, pequeña herniación L4-L5 de localización central que desplaza ligamento vertebral. Reducción del diámetro del canal lumbar a nivel L4-L5 de origen constitucional.

3º.- En fecha 18 de junio de 2004 el actor sufrió un accidente de tráfico con diagnóstico de contractura cervical-esguince cervical.

4º.- Inició proceso de incapacidad temporal el día 15 de junio de 2005 derivado de enfermedad común, con diagnóstico de trastorno de ansiedad generalizado.

Se inició a instancia del actor expediente administrativo y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 28 de octubre de 2005, previo dictamen-propuesta del Equipo de valoración de Incapacidades de fecha 25 de octubre de 2005, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 27 de marzo de 2006.

5º.- El actor padece: Cervicoartrosis incipiente. Por RNM protusiones C3-C4, C4-C5 y C5-C6. Pinzamiento D8-D9 con afectación de probable origen postraumático de platillos D8 y D9. Discopatías L4-L5 y L5-S1. Sintomatología ansioso depresiva.

A la exploración presenta: Obesidad. Aspecto adecuado. No ansiedad en consulta. Discurso fluido, coherente y espontáneo. No transtornos sensoperceptivos. No retardo psicomotor, no refiere sintomatología psicótica.

C. Cervical: no contracturas musculares. Flexo extensión y rotación derecha completa. Rotación izda. Limitada en 50%.

MMSS: buena funcionalidad de todas las articulaciones. Hace puño completo y pinzas con todos los dedos. Fuerza conservada. C. Dorso lumbar: movilidad de raquis dorso lumbar completa.

Dolor a palpación de espinosas dorsales.

No inestabilidad a los giros cervicales. Pruebas de equilibración negativas.

6º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de accidente no laboral asciende a la cantidad de 839,40 euros mensuales y la fecha de efectos es de 28 de octubre de 2005, según conformidad de las partes.

7º.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo, desestimó la demanda interpuesta por el actor, que pretendía una declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente no laboral (ampliada subsidiariamente a total para la profesión habitual en acto de juicio) con cargo al Régimen Especial de Autónomos, con declaración asimismo de compatibilidad con la pensión de IPT del Régimen Especial de Minería que venia percibiendo. En acto de juicio se amplió la petición a incapacidad permanente absoluta por valoración conjunta, fijando entonces la base reguladora en 2288,84 euros, frente a los 839,40 que señalaba para las peticiones anteriores.

La desestimación citada comprende el rechazo inicial de la ampliación a absoluta por valoración conjunta, a la que se opuso la Entidad Gestora por no haber sido planteada en reclamación previa (realmente no se hizo hasta el acto de juicio).

Formula la parte recurrente un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 191 a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , interesando la reposición de los autos al estado en que se encontraban al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Alega concretamente que no se recogen en la Sentencia la base reguladora para el caso de valoración conjunta, que debe ser la que se estableció para la incapacidad permanente total para la profesión habitual en el Régimen Especial de Minería.

Pero en el recurso se pretende ignorar el hecho trascendental y presupuesto de la sentencia, como es que la demanda se formula para solicitar incapacidad permanente absoluta por accidente no laboral, con cargo al Régimen Especial de Autónomos, sobre una base coincidente con la que acepta la Entidad Gestora y así se hace constar en hechos probados. En acto de juicio se incorpora una petición subsidiaria relativa a IPT sobre la misma contingencia, Régimen Especial y sobre la misma base, que es analizada por la Juzgadora.

Pero lo que no combate el recurso es el rechazo de la cuestión nueva planteada y que consiste en ampliar la demanda a otra pretensión distinta, esto es, la IPA por valoración conjunta con las dolencias que habían motivado la invalidez en el Régimen de Minería, con la base que entonces señaló.

No puede ahora la parte recurrente solicitar nulidad de la sentencia con el pretexto de que no recoge la nueva base alegada, pues no discute el acogimiento de la excepción de falta de reclamación previa en esa cuestión nueva, lo que es suficiente para rechazar el motivo.

SEGUNDO.- Con cita del art. 191 c) del mismo Texto Procesal se denuncia infracción de los artículos 134 y 137,5 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las dolencias que le afectan le incapacitan de modo absoluto para todo trabajo. Con carácter subsidiario alega infracción del art. 137,4 del mismo Texto Refundido porque cree que, caso de no apreciarse la invalidez absoluta estaría incapacitado para su profesión de conductor autónomo.

Pero la valoración que hace la Magistrada de instancia resulta ajustada a derecho a la vista de los resultados de la exploración, que arrojan, según el apartado quinto de los hechos probados, no combatido, los siguientes datos: "Obesidad. Aspecto adecuado. No ansiedad en consulta. Discurso fluido, coherente y espontáneo. No transtornos sensoperceptivos. No retardo psicomotor, no refiere sintomatología psicótica.

C. Cervical: no contracturas musculares. Flexo extensión y rotación derecha completa. Rotación izda. Limitada en 50%.

MMSS: buena funcionalidad de todas las articulaciones. Hace puño completo y pinzas con todos los dedos. Fuerza conservada. C. Dorso lumbar: movilidad de raquis dorso lumbar completa.

Dolor a palpación de espinosas dorsales.

No inestabilidad a los giros cervicales. Pruebas de equilibración negativas".

TERCERO.- También con amparo en el art. 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia infracción del art. 143,3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación la doctrina contenida en Sentencia de esta Sala de 29-9-04 .

Pero su alegato se encamina a sostener que "cuando se revisa un grado de invalidez permanente" la base que se toma para el cálculo de la nueva pensión es la que sirvió para determinar la pensión originaría. Con ello trata de desconocer que la pretensión que se enjuició (ya que la otra fue rechazada acogiendo excepción que no se impugna en este recurso) es la de ser declarado en incapacidad permanente con cargo al Régimen de autónomos, con una base que es recogida en la Sentencia, "compatible con la que venia percibiendo del Régimen de Minería", es decir, pensión distinta y no revisión como ahora dice.

Por ello, reiterando lo que se manifiesta al analizar el primer motivo, se desestima este.

CUARTO.- Finalmente, se denuncia infracción del art. 122 de la Ley General de la Seguridad Social , afirmando que, para el caso de acogerse el motivo tercero (declaración de incapacidad permanente total) debería declararse la compatibilidad de las pensiones.

El rechazo de aquel motivo, que se presenta como presupuesto, determina también el aquí formulado.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jose Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente Absoluta ó Incapacidad Permanente Total y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.