Sentencia Social Nº 3109/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2886/2008 de 15 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

2886/08 BC

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, quince de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002886 /2008 interpuesto por D. Franco , y por NOR

RUBBER SA contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Franco en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado NOR RUBBER SA., compareciendo el MINISTERIO FISCAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000835 /2007 sentencia con fecha seis de Marzo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la pretensión subsidiaria la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- El demandante D. Franco , mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa NOR RUBBER, S.A.L., desde el día 07-05-02, con la categoría Profesional de coordinador grupo V y un salario mensual de 1.630,40 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias./ Segundo. Por medio de carta de fecha 30-10-07 se le comunicó que se le despedía con fecha de efectos 30-10-07 y ello por el incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales, en base a los siguientes hechos consignados en la carta de despido y que damos aquí por reproducida./ Tercero. Durante la jornada del día 22-10-07 se procede por los operarios a alinear los cables para amarrar la plaqueta de arrastre en la prensa 10.000 de la que es coordinador el actor, resultando que los cables no entran en la plaqueta porque tienen más diámetro que está ultima, deteniéndose el proceso de producción unas tres horas. El actor se limitó a recibir la orden de trabajo, y trasladarla a los operarios de la prensa, sin ocuparse de dar instrucción alguna ni de supervisar el trabajo que se venía realizando, desinteresándose por el desarrollo del proceso. El actor fue sancionado en el mes de septiembre por hechos similares al del despido, sanción que se encuentra recurrida y pendiente de juicio./ Cuarto.- Por sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de esta ciudad de fecha 21-11-05 , se condenó a la empresa a que reintegrase al actor al puesto que venía desempeñando del grupo V, condenando a la empresa al abono de 300 euros en concepto de daño moral. En ejecución de dicha sentencia la empresa ofrece al actor el puesto de coordinador de las prensas 5.000, 6.000 y 10.000 en horario de 08.00 a 14.00 horas y de 16.00 a 18.00 horas; mostrando su conformidad el trabajador a medio de escrito de fecha 12-04-07, conociendo el mismo cuales eran las concretas funciones que debía desempeñar./ Quinto.- Desde la reincorporación como coordinador de dichas prensas el actor fue paulatinamente perdiendo el interés por su trabajo, haciendo dej acción de sus funciones y obligaciones, siendo dicha conducta más evidente desde la imposición de la sanción en el mes de septiembre./ Sexto.- El actor interpuso dos demandas en reclamación de diferencias salariales por actualización de convenio, dictándose sentencias en los años 2005 y 2006 estimando parcialmente las demandas. En septiembre del 2007 presentó papeleta de conciliación por el mismo concepto./ Séptimo.- Con fecha 30-07-07 se instalaron en la nave principal, que es donde se encuentran las prensas 5.00, 6.00 y 10.000 dos cámaras y un grabador, así como placa informativa de dicha circunstancia en lugar visible./ Octavo.- En las nóminas de los meses de junio a septiembre, la empresa procedió a descontar al actor determinadas cuantías por absentismo./ Noveno.- El día 26-10-07 el actor se personó en las instalaciones de la empresa sobre las 20.00 horas, procediendo a realizar fotos de la línea de producción siendo apercibido por tal motivo./ Décimo.- Presentada la papeleta de conciliación ante el 5. M. A. C. el día 23-11-07, la misma tuvo lugar en fecha 07-12-07 con el resultado de sin avenencia, presentando demanda el actor día 12-12-07".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la pretensión subsidiaria de demanda interpuesta por D. Franco , debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el mismo con fecha 30-10-07 por parte de la empresa NOR RUBBER, S.A.L., a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión del trabajador o abonarle una indemnización de 13.417 euros, así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo expresado se entenderá que procede la readmisión".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren ambas partes actora y demandada la sentencia de instancia, que estimó en parte la demanda rectora de los autos, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus respectivas pretensiones, para lo cual, el demandante, con amparo en el art. 191.b) LPL , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 3º) y 5º) para suprimir las expresiones que contienen: A) el TERCERO: "El actor se limitó a recibir la orden de trabajo, y trasladarla a los operarios de la prensa, sin ocuparse de dar instrucción alguna ni de supervisar el trabajo que se venía realizando, desinteresándose por el desarrollo del proceso"; B) en el quinto su supresión integra. Adicionar en el ordinal SEGUNDO: "pese a haberse concedido cuatro días en la comunicación de inicio del expediente sancionador para formular alegaciones, finalmente no se respetó tal plazo por parte de la empresa"; cita en sustento de tal propuesta los f. 53 a 55 y el 133 de los autos.

No se admite ninguna de las modificaciones fácticas propuestas por cuanto, las supresiones, no existe razón alguna para las mismas ya que el contenido de los ordinales tercero y quinto contienen expresiones de uso cotidiano que reflejan la conducta adoptada por el actor en el puesto de trabajo, en un día concreto y sobre la forma de ejecutar una determinada tarea (ordinal tercero), y el comportamiento del actor a lo largo de un lapso de tiempo mas importante (ordinal quinto), expresiones que constatan hechos fácilmente desvirtuables por el propio demandante por los medios de prueba ordinarios acreditando en el primer caso las instrucciones dadas para la realización de la tarea encomendada y sobre su actividad cotidiana en el centro de trabajo, por tanto no se admiten las supresiones pretendidas. En cuanto a la adición que se propone para el ordinal segundo no se admite por cuanto es una conclusión valorativa de la parte recurrente, sin que conste ni se proponga la fecha de notificación del expediente sancionador al actor de cuyo dato podría extraerse la conclusión que se propone, por tanto se rechaza la misma.

SEGUNDO.- En sede jurídica, la mercantil recurrente, con amparo en el art. 191.c) LPL denuncia la infracción por inaplicación del art.54.1 y 2.d) LET en relación con los arts. 5.a) y 20 de dicho testo legal, así como precedentes de esta Sala sobre la aplicación de la doctrina gradualista en la imposición de sanciones, para reclamar la declaración de procedencia del despido producido al actor.

La doctrina gradualista, contenida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1984 (RJ 1984111), 16 de julio (RJ 19864524) y 2 de octubre de 1986 (RJ 19865367), de 5 de marzo de 1987 (RJ 19871336) y 17 de noviembre de 1988 (RJ 19888598 ) con arreglo a la cual es obligado el examen individualizado de cada caso concreto y han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también la más grave, habiendo señalado la STS de 2 de abril de 1992 (RJ 19922590 ), que «las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET para erigirse en causa que justifiquen la sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente», esto es, ha de existir una proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado y la sanción impuesta, doctrina que aplicada al presente supuesto implica mantener el criterio del juzgador de instancia desestimando el recurso y confirmando el fallo recurrido, por cuanto, si bien aparece una relajación y cierto desinterés en el cumplimiento de las obligaciones que incumbían al actor por su categoría profesional, también resulta acreditado que el desinterés del actor por el trabajo ha ido creciendo paulatinamente sin que por la empresa se hiciese advertencia alguna al respecto, por lo que la imposición de una sanción tan grave como el despido aparece prima facie como intempestiva, igualmente se observa que su posición de coordinador del trabajo no aparecen debidamente acreditadas las funciones que lleva encomendadas al tiempo que consta que la máquina, donde se produjo el incidente, se halla a cargo de un oficial y un ayudante a los que traslada las órdenes de trabajo y realmente lo realizan, tratándose de un trabajo reiterativo en el que él ayuda cuando se lo piden; por último señalar que no se produjeron perjuicios importantes por el hecho imputado ya que no se estropeó la banda ni se retrasó la entrega al cliente, consecuentemente con todo ello y en aplicación de la expuesta doctrina gradualista, la sanción de despido es excesiva y la declaración de improcedencia efectuada en instancia aparece conforme a derecho desestimándose el motivo.

TERCERO.- Por su parte el actor, con igual amparo procesal en el art. 191.c) LPL , denuncia la infracción por inaplicación, en primer lugar, del art. 62 del XV convenio de Industria química, argumentando que no se le permitió la defensa al entregarle la carta antes de finalizar el plazo de alegaciones de cuatro días, que considera deben ser hábiles. En segundo lugar infracción por inaplicación del art. 57 en relación con el art. 61.3, 10 y 12 del Convenio de industria química argumentando que existe discordancia entre las imputaciones de la carta de despido y la calificación jurídica de las mismas. En tercer lugar se denuncia la infracción por inaplicación del art. 55.5 LET al no apreciarse la existencia de vulneración de derechos fundamentales y no declararse la nulidad del despido.

En cuanto a los dos primeros motivos de recurso los mismos decaen pues los incumplimientos empresariales de los requisitos convencionalmente establecidos para el despido no convierten el mismo en nulo la no tramitación por la empresa del expediente contradictorio al que alude el Convenio Colectivo del sector no es más que un defecto formal o de procedimiento que llevaría aparejada la declaración de improcedencia por defectos formales. Igualmente, la única exigencia de la carta de despido (art. 55.1 LET ) se refiere a la especificación de los hechos imputados y la fecha en que tendrá efectos sin que conste exigencia normativa ni convencional de calificación jurídica de los mismos, por lo tanto, los posibles errores de calificación no alteran la declaración de improcedencia efectuadas en la instancia. Sobre los anteriores extremos es reiterada la doctrina jurisprudencial y científica que determina que la nulidad del despido deba encontrar acomodo en la literalidad del artículo 108.2 de la LPL y art. 55.5 LET al responder la declaración de nulidad única y exclusivamente a los casos tasados establecidos en dichos preceptos, incluyéndose en la calificación de improcedencia, los supuestos de defectos formales en la tramitación del expediente contradictorio previsto en Convenio y los defectos formales en la comunicación, por lo que ser rechazan los dos primeros motivos de recurso.

CUARTO.- En cuanto al último de los motivos de recurso su desarrollo no aparece debidamente fundado desde el momento en que mezcla de una parte, una presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente del derecho a la indemnidad (art., 24 CE que no cita) y de otra un presunto trato discriminatorio, vulneración del art. 14 CE que ni cita ni argumenta suficientemente, no obstante ha de señalarse que del relato fáctico y del examen complementario de actuaciones no aparece acreditado ningún trato discriminatorio al actor ni vejatorio, la instalación de cámaras de videovigilancia controlando la totalidad de la nave donde él y otros muchos trabajadores de la empresa prestan servicios, sin que estén dirigidas hacia su puesto de trabajo y habiendo advertido la patronal de su instalación con carteles visibles y acreditada la existencia de hurtos de material en las naves y oficinas tal instalación no puede considerarse atentatoria ningún derecho del actor. En cuanto a los descuentos por ausencias al trabajo, constando primero que el actor no preavisa de dichas ausencias a la empresa y no constando tampoco que justifique posteriormente dichas ausencias, mientras que acreditado testificalmente que los trabajadores a los que no se les efectúan descuentos por tales ausencias preavisan y justifican posteriormente las mismas, todo ello junto con la falta de reclamación de tales cantidades, impiden considerar la existencia de discriminación alguna con el actor, pues se da trato distinto a conductas distintas de los productores y en principio parece un trato razonable y en ningún caso discriminatorio. Por último y en cuanto a la vulneración de su indemnidad pretendiendo que la decisión del despido se funda en una represalia por las demandas anteriores, si bien es cierto que tales demandas se produjeron, no cabe olvidar que dos fueron por diferencias salariales que solo se le acogieron en parte y la relativa a su categoría profesional se ejecutó de conformidad por las partes sin objeción alguna por el actor, a todo ello se une la antigüedad de dichos procedimientos -años 2005 y 2006- y por último, que existe un hecho real cual ha sido un fallo en el desarrollo del trabajo que en cierta medida su control dependía del actor, fallo cierto y real y por tanto no inventado, buscado de propósito sino merecedor de la adopción de alguna medida disciplinaria si bien no tan grave como la del despido adoptada, por lo que no puede compartirse la tesis del actor de que el despido obedece a represalia alguna por su anterior ejercicio de acciones frente a la empresa, por todo ello se desestima el motivo y se confirma el fallo recurrido.

QUINTO.- La desestimación del recurso implica de conformidad con el art. 202 LPL la pérdida del depósito constituido para recurrir y que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que en ejecución de sentencia se disponga lo procedente. Igualmente en aplicación del art. 233 LPL se han de imponer las costas del recurso a la parte patronal recurrente a quien se condena al abono de 200 ?., en concepto de honorarios de letrado impugnante del recurso

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación formulados por Franco , actor y NOR RUBBER SA - demandada-, contra la sentencia dictada el 6/3/08 por el Juzgado de lo Social Nº 4 de VIGO en autos Nº 835-07 sobre DESPIDO seguidos entre dichas partes y el MINISTERIO FISCAL resolución que se confirma en su integridad.

En cuanto a depósito, aseguramiento y costas estese a lo razonado.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.