Sentencia SOCIAL Nº 3109/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2889/2015 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Rº.2889/15 -AU- Sent. 3109/16

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a diecisiete de noviembrede dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3109 /2.016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Adriano contra la Sentencia del Juzgado de lo Socialnº Uno de Córdoba, dictada en los autos nº 963/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra Instalaciones Inabensa S.A., Mutua Universal, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el cuatro de junio de 2015 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- 1.- D. Adriano (en adelante, el actor), nacido el NUM000 de 1981, diestro, con DNI núm. NUM001 , está encuadrado en el RGSS con NAF NUM002 y su profesión aquí a considerar es la de operario de refinería (oficial 3ª albañil refractario; sus funciones constan al Informe de Puesto de Trabajo que obra al ramo de prueba documental de la mutua a la que de inmediato se hará mención).

Sus demás circunstancias personales y profesionales (en particular, cotizatorias) constan en el expediente administrativo que está unido a las presentes actuaciones, que, en lo tocante a tales extremos, doy aquí por íntegramente reproducido.

2.- El 29 de agosto de 2013, el actor sufrió un AT (cuando prestaba sus servicios profesionales para la mercantil ya dicha: INABENSA) con resultado de traumatismo en mano derecha: aplastamiento con fractura conminuta abierta de falange proximal de 4º dedo + fractura de falange proximal de 5º dedo + fractura de cuello de 5º metacarpiano.

Una vez finalizado el oportuno proceso de IT/AT (del 29.VIII.2013 al 20.VI.2014), tras ser valorado, en fecha 22 de julio de 2014, por Médico Inspector del INSS, y atendido el dictamen-propuesta EVI del día 24 siguiente, el Director provincial en Córdoba del INSS dictó resolución, el día 25 de julio de 2014, por la que consideró al actor afecto sólo de LPNI/AT (e indemnizables en la cuantía de 1.500 euros, a cargo de la mutua UNIVERSAL-MUGENAT), mas determinándole el siguiente cuadro clínico residual y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:

Secuelas de traumatismo en mano derecha: (Baremo 81) limitación de la movilidad global de los dedos 4º y 5º derechos en más del 50%.

3.- Disconforme el actor con la decisión anterior, y una vez agotadas en tiempo y forma la vía administrativa previa (donde fue confirmada la meritada resolución del INSS), finalmente, en fechas 4 y 25 de noviembre de 2014, interpuso ante este JS las demandas que, acumuladas, están en el origen de las presentes actuaciones.

SEGUNDO.- Resta indicar que, cuando en fecha 22 de julio de 2014, el actor fue valorado por la Inspección Médica del INSS (tal y como ha sido indicado), el mismo padecía el siguiente cuadro clínico residual-secuelar:

Mano derecha: limitación de movilidad en 4º y 5º dedos.

A nivel de 4º dedo presenta: MCF con flexoextensión entre 45º-0º (vs. 80º-0º en contralateral), IFP con flexoextensión entre 90º-50º -flexo residual de 50º- (vs. 90º-0º en contralateral), IFD con flexoextensión entre 40º-0º (vs. 90º-0º en contralateral).

A nivel de 5º dedo presenta: MCF con flexoextensión entre 45º-0º (vs. 80º-0º en contralateral), IFP con flexoextensión entre 90º-30º -flexo residual de 30º- (vs. 90º-0º en contralateral), IFD con flexoextensión entre 40º-0º (vs. 90º-0º en contralateral).

No completa totalmente el puño con 4º y 5º dedos, aunque consigue empuñadura con fuerza, si bien aprieta menos que con la izquierda (con dinamómetro: mano derecha 38 kg, mano izquierda 58 kg); realiza pinza efectiva y escritura con mano derecha (en la que no se aprecian signos inflamatorios).

Cicatriz en Y con trayectos de 4 cm y 5 cm, respectivamente, en cara palmar y borde radial de falange proximal de 4º dedo, que confluyen en zona distal de palma de la mano, ligeramente inestética. Pequeña prominencia ósea en dorso de mano, que parece depender de base de 3º metacarpiano.

No hipotrofias musculares (perímetros similares en ambos antebrazos). Muñeca derecha con movilidad conservada, a veces se aprecia ligero crujido a la flexoextensión.

TERCERO.-La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua y la empresa demandadas.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de Oficial 3ª, albañil refractario, derivada de accidente de trabajo, desde las lesiones permanentes no invalidantes que le fueron reconocidas en vía administrativa.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se modifique el Hecho Probado Primero, para que la última frase de su párrafo primero se sustituya por lo siguiente: 'Sin embargo, su trabajo también y principalmente consiste en fijar, colgar, izar, instalar en un plano vertical, utilizando equipos de elevación de personas (barquillas, plataformas elevadoras, andamios...). Trabajo realizado en condiciones extremas con trabajo en alturas y en estructuras de sujeción que hay que montar y desmontar. La propia empresa califica dicho trabajo como excepcionalmente penoso, tóxico o peligroso'. Invoca en apoyo de su pretensión revisora lo que consta en el parte de accidente emitido por la empresa, en el que consta que en ese momento realizaba tareas de 'fijar, colgar', y que la actividad física era la de 'fijar, colgar, izar, instalar', en las nóminas aportadas, en las que consta el abono del plus de trabajo penoso, tóxico o peligroso', y en las manifestaciones contenidas en el informe pericial médico practicado a su instancia.

No procede acceder a lo solicitado, pues como bien sabe el recurrente el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que ahora postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales, no las testificales, en ningún caso hábiles a efectos revisorios ( art. 193 y 196 de la LRJS -- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre la pericial seguid por la sentencia (que el juzgador califica de especialmente ilustrativa) y aquella otra pericial y documental en que el recurso basa la pretensión revisoria, máxime cuando esta pericial es médica, no técnica, por lo que lo consignado al respecto no es objeto de la especialidad de ese perito, y los documentos invocados no contienen afirmaciones de las que se deduzca, sin género de dudas y sin contradicción, que el juzgador haya cometido error evidente en la valoración de la prueba, por lo que desestimamos este primer motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, que deduce el recurrente al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia ha infringido lo dispuesto en el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto que debió estimar la petición de la demanda de que fuera declarado afecto de incapacidad permanente total de Oficial 3ª, albañil refractario o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial para esa profesión.

Para resolver este motivo ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados reclamados se definen en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4). La incapacidad permanente parcial es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3).

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Respecto a la incapacidad permanente parcial se ha dicho que el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado, que no rígido STCT de 4 de abril de 1978 , a determinar en cada caso concreto STCT de 13 de diciembre de 1976 ; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978 y por ende que el trabajo desempeñado resulta más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo STCT de 5 de diciembre de 1975 , al tiempo que no es la lesión sino la «merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza».

Según se deduce del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida el actor, operario de refinería (oficial 3ª albañil refractario) sufre un accidente de trabajo del que resulta con lesiones de fractura aplastamiento de los dedos 4º y 5º de la mano derecha, con secuelas por las que se declara afecto de LPNI. En concreto, limitación de la movilidad en 4º. y 5º dedos. A nivel del 4º presenta MCF con flexoextensión entre 45º-0º (vs. 80-0º en contralateral), IFP con flexoextensión entre 90º-50º -flexo residual de 50º- (vs. 90º-0º en contralateral), IFD con flexoextensión entre 40º-0º (vs 90-0º en contralateral). A nivel de 5º dedo presenta MCF con flexoextensión entre 45º-0º (vs. 80º-0º en contralateral), IFP con flexoextensión entre 90º-30º -flexo residual de 30º (vs. 90º-0º en contralateral), IFD con flexoextensión entre 40º-0º (vs. 90º-0º en contralateral). No completa totalmente el puño con 4º y 5º dedos, aunque consigue empuñadura con fuerza, si bien aprieta menos que con la izquierda (con dinamómetro: mano derecha 38 kg, mano izquierda 58 g); realiza pinza efectiva y escritura con mano derecha (en la que no se aprecian signos inflamatorios). Cicatriz en Y con trayectos de 4 cm y 5 cm respectivamente, en cara palmar y borde radial de falange proximal de 4º dedo, que confluyen en zona distal de palma de la mano, ligeramente inestética. Pequeña prominencia ósea en dorso de mano, que parece depender de base de 3º metacarpiano. No hipotrofias musculares (perímetros similares en ambos antebrazos). Muñeca derecha con movilidad conservada, a veces se aprecia ligero crujido a la flexoextensión.

Con esas secuelas, que han resultado indiscutidas, parece evidente que el actor puede seguir realizando, con la debida eficacia y adecuados niveles de rendimiento, todas o, al menos, las fundamentales tareas de su profesión habitual, pues en definitiva las secuelas se limitan a la pérdida parcial del movimento de los dedos 4º y 5º, que no le impiden hacer puño eficaz con los otros tres, limitándole sólo la prensión de objetos relativamente pequeños con los dos dedos afectados, no así de otros de tamaño medio, como pueden ser los ladrillos refractarios con los que opera, cuando conserva íntegra la funcionalidad de los otros tres, y de la muñeca, no existiendo amiotrofia de la musculatura del brazo derecho respecto a la del izquierdo, lo que denota su utilización con normalidad, por lo que se desestima la primera petición efectuada en el recurso de que se le declarara afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Y lo mismo se ha de concluir respecto a la petición de que se le declare afecto de incapacidad permanente parcial, pues si bien algunas tareas pueden requerir cierto mayor esfuerzo, en cualquier caso no importante tras la debida adaptación a la nueva situación, las secuelas no pueden suponer una disminución notable en la prestación de servicios, al conservar la funcionalidad de la mano afectada en unos niveles suficientes en razón a lo dicho.

En consecuencia, desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el actor, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Adriano contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Córdoba , en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Universal e Instalaciones Inabensa S.A., sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.