Sentencia Social Nº 311/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5895/2003 de 13 de Abril de 2004

Encabezamiento

RSU 0005895/2003

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00311/2004

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2003 0012894, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005895 /2003

Materia: CESIÓN ILEGAL

Recurrente/s: MAKRO AUTSERVICIO MAYORISTA SA, CLAVE PROMOCIONAL I SA

Recurrido/s: MAKRO AUTSERVICIO MAYORISTA SA, Gregorio , CLAVE

PROMOCIONAL I SA , Montserrat , Inmaculada , COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID de DEMANDA 0000218

/2002

Sentencia número: 311/04-L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

En MADRID a trece de Abril de dos mil cuatro, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5895 /2003, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE MANUEL MARTIN MARTIN y MARIANO VICENTE CIFUENTES , en nombre y representación de MAKRO AUTSERVICIO MAYORISTA SA y CLAVE PROMOCIONAL I SA , respectivamente contra la sentencia de fecha trece de junio de dos mil tres, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 011 de MADRID en sus autos número DEMANDA 218 /2002, seguidos a instancia de, COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID frente a MAKRO AUTSERVICIO MAYORISTA SA, CLAVE PROMOCIONAL I SA, Montserrat, Gregorio Y Inmaculada parte demandada, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.- La empresa "MAKRO" tiene como actividad el comercio al por mayor de productos diversos (alimentación, no alimentación ) de diversos proveedores.

2º.- Estos proveedores coincidiendo sobre todo con los periodos de mayor venta, utilizan los servicios de empresas de "merchandisign" (demostradores, reponedores o promotores), para reforzar la promoción de sus productos, prestando normalmente sus servicios en varios centros comerciales.

3º.- La mercantil "EN CALVE" tiene como objeto social, según consta en la escritura de constitución formalizada el día 21-12-94, la prestación de servicios de asesoramiento, y gestión en promoción de ventas en general, marketing, imagen y comunicación, para todo tipo de empresas, industriales, comerciantes y profesionales.

4º.- Contaba, en la fecha de la Inspección de Trabajo, con una plantilla de cuatro trabajadores con contratos indefinidos de los cuales tres realizaban tareas administrativas en el domicilio social de la empresa, y la otra ejerce funciones de coordinación general. El resto de trabajadores, -merchands- prestan servicios en centros de trabajo ajenos, siendo reclutados a través de anuncios insertados en la prensa -Segunda Mano- o mediante contactos personales.

5º.- "EN CLAVE" tiene suscritos diferentes y varios contratos con diferentes marcas comerciales para llevar a cabo el servicio de merchandisign en los "puntos de venta" situados en los centros comerciales de MAKRO. Cada contrato leva acompañada la facturación del servicio realizada por "EN CLAVE" a cada clienta. Así mismo, tiene contratos suscritos para llevar a cabo estos servicios en varios centros comerciales distintos de los de MAKRO.

6º.- Son los proveedores quienes pagan a "EN CLAVE" por los servicios de "promoción comercial".

7º.- Las instrucciones operativas diarias las recibían los empleados en "EN CLAVE" de los Jefes de Sección de MAKRO.

El control horario y de actividad se realizaba en las oficinas de MAKRO, utilizando la maquinaria y medios productivos necesarios de MAKRO.

8º.- Llevaban un "polo" con el logo de "EN CLAVE".

9º.- Realizaban las mismas tareas que los trabajadores de "MAKRO" adscritos a la Sección, que consisten en reponer todos los productos e la misma, colocar ropa, pintar.

10º.- Inicialmente, utilizaban taquillas de Makro. Posteriormente, los trabajadores de "EN CLAVE", utilizaban taquillas propias.

11º.- En el momento en que fue girada la visita de Inspección, prestaban servicios en el Centro de "MAKRO" de Leganés C/ Severo Ochoa S/N, seis trabajadores contratados por "EN CLAVE" en las secciones de bricolaje, confección, temporada, textil, electro y menaje.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda de oficio formulada por la comunidad Autónoma de Madrid, contra MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A Y EN CALVE PROMOCIONAL S.A siendo partes Montserrat, Inmaculada y Gregorio, declaro que el trabajo desarrollado por los trabajadores en el centro Makro-Leganés a que se refieren los nº 1.172/01 y 1.207/01 de 14 de marzo de Infracción levantadas por la Inspección Provincial de Trabajo y S. Social de Madrid, constituye cesión ilegal de trabajadores, condenando a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29.11.03, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23.03.04 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El 14 de marzo de 2001 la Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción nº 1172/01 y 1207/01, bajo la imputación de incurrir las empresas MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A. ( en adelante MAKRO) y EN CLAVE PROMOCIONAL I, S.A. en cesión ilegal de mano de obra. El Acta de Inspección fue impugnada, dando lugar a la demanda de oficio rectora de las actuaciones de instancia que finalizaron con sentencia en la que se declaró que el trabajo desarrollado por los trabajadores demandados en el centro Makro-Leganés constituía efectivamente cesión ilegal de mano de obra. Esta resolución se combate a través de sus respectivos recursos, tanto por Makro como por En Clave.

Ambos recurrentes destinan el primero de los motivos que formulan a combatir el relato de hechos probados, por el adecuado cauce del apartado b) del art. 191 de la LPL. En concreto, las dos solicitan la adición de un nuevo ordinal que ocuparía el lugar duodécimo y cuyo soporte documental lo representan los unidos a los folios 13, 204, 203, y documentos 1, 4 , 6, 9 y 10 del ramo de prueba de Makro y los documentos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15 y 109 a 141 de En Clave y folio 182 del expediente administrativo. Todos ellos evidencian la realidad de lo que se afirma, en esencia, que la actividad de merchandising está regida por Convenio Colectivo propio y además, en cuanto a la solicitud de En Clave, que se trata de una sociedad mercantil debidamente constituida e inscrita así como sus balances, en alta y al corriente en el Impuesto de Actividades Económicas, que desarrolla otras actividades y cuenta con dos domicilios sociales, que tiene en plantilla a 225 trabajadores indefinidos y que elabora Plan de Prevención de Riesgos. No existe, pro tanto, obstáculo alguno para la adición solicitada, con excepción del párrafo quinto del texto propuesto por En Clave, pues si bien es cierto que la actividad merchandising ha sido contrastada por la Inspección de Trabajo y la Dirección General de Trabajo, concretamente en Barcelona, como lícita, su contenido es meramente valorativo, y prejuzgaría el caso concreto que ahora enjuiciamos.

Se introduce, en consecuencia, un nuevo ordinal, duodécimo con el siguiente texto:

" Las relaciones laborales de las empresas de merchandising con sus empleados se regula por Convenio Colectivo que consta en autos, al folio 13,de ramo de prueba dándose por reproducido.

En Clave Promocional I, S.A. (en adelante En Clave) se trata de una sociedad mercantil constituida en virtud de escritura otorgada ante el Notario de Madrid con fecha 21 de diciembre de 1994, e inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, al Tomo 8.883, foli 54, sección 8, hoja M- 142931.

Se encuentra en situación de alta en el Imputes de Actividades Económicas, en la actividad de "promoción de ventas" y al corriente en el pago del referido impuesto. La facturación de la sociedad En Clave durante los últimos cuatro ejercicios económicos ha sido de 190.439.748 ptas en el año 1998; 340.579.593 ptas en el año 1999; 513.959.474 ptas en el año 2000; 5.097.744'62 euros en el año 2001.

Los balances de la sociedad son inscritos en el registro Mercantil.

La empresa En Clave, además del servicio de merchandising, se dedica a prestar servicios de promoción y animación de ventas, publicidad y servicio de azafatas. Además del domicilio social de la empresa En Clave sito en Madrid, calle Ayala nº 58, cuenta con una delegación en Barcelona, calle Gran Vía Corts Catalans nº 286.

La empresa En Clave es miembro de pleno derecho de la Asociación Española de Empresas de Merchandising y Animación de Ventas (AEMAV), que en la actualidad negocia con las centrales sindicales UGT y CCOO, la actualización del Convenio Colectivo de ámbito nacional del Sector de EMPRESAS D EPROMOCIÓN, DEGUSTACIÓN, MERCHANDISING Y PROMOCIÓN DE VENTAS, vigente desde el año 1988, que para llevar a cabo la actividad de merchandising cuenta con 225 trabajadores contratados con carácter indefinido, de los cuales 75 prestan sus servicios para diversos proveedores en los puntos de venta de los centros de la empresa MAKRO.

Que igualmente el servicio de merchandising tiene elaborado el Plan de Evaluación de Riesgos".

SEGUNDO.- El siguiente motivo de recurso lo destinan (apartado "c" del art. 191 de la LPL) ambos recurrentes a censurar jurídicamente la sentencia alegando la infracción por interpretación errónea y aplicación indebida del art. 43 del ET en relación con el art. 4 del Convenio Colectivo Nacional para las Empresas de Promoción, Degustación, Merchandising y distribución de Muestras; y de los artículos 42 y 43 del ET y de la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, citando a tal efecto diversas sentencias del Tribunal Supremo y de distintos Tribunales Superiores de Justicia si bien éstas últimas no representan jurisprudencia aún cuando sean un criterio judicial alegable.

El art. 43 del ET establece que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas. La cesión de trabajadores realizada al margen de esta normativa se considera ilícita con las consecuencias previstas en los apartados 2 y 3 del ET. La empresa codemandada En Clave no pertenece a este tipo de empresas de trabajo temporal.

El Tribunal Supremo se ha encargado de forma reiterada de estudiar la figura ilícita de la cesión, delimitándola de supuestos afines, labor cuya dificultad se acrecienta cuando la empresa que actúa como cedente es real, cuenta con organización e infraestructura propia, como en el presente supuesto acontece. En estos casos, debe procederse al examen de otras notas y específicamente a si la cedente actúa como verdadero empresario en el caso concreto, habiendo declarado dicho Alto Tribunal (así STS de 14-9-2001) que es cesión ilegal la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, señalando que "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización y estructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de lo servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios , limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio".

Pues bien, tal y como se desprende del relato de hechos probados, inmodificado salvo en el extremo de hacer constar la existencia de Convenio propio de la actividad y sector y la realidad de la empresa En Clave, esta no es una empresa ficticia sino real que en la prestación del servicio contratado por un tercero no por Makro (hechos probados segundo y quinto) ha puesto en juego su propia organización y dirección. En efecto, la codemandada En Clave se dedica a la promoción y organización de las ventas de determinados productos en supermercados y grandes superficies comerciales actuando los trabajadores bajo la dirección de la empresa de servicios que les contrata, servicios que a su vez, y según se desprende de los citados hechos probados segundo, quinto y también sexto fueron demandados no por Makro sino por terceras empresas (los proveedores de marcas, firmas, productos...), asignándoles En Clave a las instalaciones propias de su actividad (grandes superficie comerciales, supermercados, centros comerciales y no solo Makro, hecho probado quinto) donde desarrollan las tareas que el cliente (proveedor) contrata (promoción, publicidad, reposición en lineales, marcaje de productos).

Los trabajadores fueron contratados para prestar el propio servicio de su empleadora y no para el de otras empresas y aquél, el merchandising, necesariamente se desarrolla en los puntos de venta. Como dice la STSJ Cataluña de 16-11-2000 al analizar supuesto similar "no puede hablarse de cesión ilegal de trabajadores cuando éstos son contratados para el propio servicio no para el de otras empresas, ni de titularidad empresarial cuando una sociedad es receptora de los servicios que ofrece otra con su propio personal y al que ella misma retribuye y tales servicios se desarrollan materialmente en un centro comercial que se limita a vender los productos de la primera pues en definitiva sólo quien disfruta de la prestación de trabajo a cambio de un salario es el empresario a efectos de responder laboralmente".

El merchandising es un servicio que, por su propia índole, es preciso ejecutarlo en la sede e instalación de otra empresa o con los medios materiales de ésta que, además, no es quien contrata el servicio. La empresa de merchandising, en este caso En Clave, según consta en el relato de hechos probados recibe un encargo de terceras empresas (proveedores) y en ejecución de este encargo asume la organización de esta parcela de actividad que es el apoyo comercial en los puntos de venta, mediante el mercadeo de productos y la prestación de servicios de comando de ventas. Este apoyo comercial o merchandising es exigido por los Grandes Almacenes, Hipermercados y Cadenas de Supermercados a sus proveedores y alcanza no sólo la promoción en los puntos de venta sino también la reposición de productos en lineales y su marcaje. La empresa de merchandising presta el servicio con su propio personal cuyo trabajo dirige, controla y ordena sin que ello excluya la supervisión del titular de la instalación (centro comercial, supermercado, hipermercado...) en este caso Makro en cuanto a la supervisión del trabajo y coordinación con sus propios empleados, organización y horario. Es distinta la dirección funcional o técnica y la correlativa dependencia, de la de índole laboral y consiguiente subordinación. Por otra parte, es lógico que las superficies comerciales, cadenas de supermercados e hipermercados tengan derecho a supervisar la forma en que el personal de merchandising realiza su cometido para ajustarse a la forma, estilo e imagen que tanto el proveedor como el distribuidor ofrecen al consumidor.

En conclusión, a la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, estimamos que no estamos ante prestamismo prohibido por las siguientes razones:

En Clave cuenta con organización propia que pone al servicio de su actividad

Sus clientes son los proveedores de productos diversos que se venden en grandes superficies como las de la codemandada Makro. Los proveedores contratan y abonan a En Clave sus servicios beneficiándose tanto Makro como los proveedores del incremento en las ventas.

En Clave actúa en un sector de actividad que es común y cuenta con Convenio Colectivo propio.

Por cuantas razones anteceden, debemos revocar la sentencia de instancia que ha incurrido en las infracciones denunciadas. La estimación del recurso determina a su vez, la devolución a los recurrentes de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que Estimando los recursos de suplicación formulados por MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A. Y EN CLAVE PROMOCIONAL I S.A. contra la sentencia nº 261/03 de fecha 13 de junio de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid en autos 218/02 seguidos en procedimiento de oficio en virtud de demanda interpuesta por la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID contra MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A. Y EN CLAVE PROMOCIONAL I S.A. , debemos revocar y revocamos la citada resolución y desestimando la demanda formulada declaramos que no constituye cesión ilegal de trabajadores los trabajos desarrollados por los trabajadores de EN CLAVE PROMOCIONAL I S.A. referidos en las Actas nº 1172/01 y 1207/01 levantadas el 14 de marzo de 2001 por la Inspección de Trabajo, absolviendo a las empresas citadas de los pedimentos en su contra formulados. Devuélvanse a los recurrentes los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000005895-03 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.