Sentencia Social Nº 311/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1935/2008 de 07 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0001935/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00311/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027181, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001935 /2008

Materia: DESPIDOS DISCIPLINARIOS

Recurrente/s: Guadalupe

Recurrido/s: GOURMET ON WEELS SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MADRID de DEMANDA 0000786 /2007 DEMANDA 0000786

/2007

Sentencia número: 311/08 M

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. DON RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ

__________________________________________________

En Madrid, a siete de mayo de dos mil ocho, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 1935/08 interpuesto por DOÑA Guadalupe, frente a la sentencia número 381/07, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Madrid, el día 21 de noviembre de 2007, en los autos número 786/07, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DOÑA Guadalupe, por despido, contra GOURMET ON WEELS, S.L. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que desestimando las pretensiones de la demanda, calificó como Procedente el despido objeto de este proceso y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo que vinculaba a Guadalupe con la empresa Gourmet on Weels, SL, producida mediante el despido realizado por ésta con efectos de 25 de julio de 2007, sin derecho de la parte actora a indemnización ni a salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La parte actora prestaba servicios profesionales indefinidos para la empresa demandada --del ramo de hostelería- en jornada parcial de 6,5 horas de lunes a viernes, con la antigüedad de 18.05.05, la categoría profesional de dependienta de barra y percibiendo un salario mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias, de 795,66 euros, según promedio de los doce meses comprendidos entre julio de 2006 y junio dé 2007, descontando el plus de distancia. La actora trabajaba dentro de las oficinas de Orange.

SEGUNDO.- Fechada el 05-07-07, la empresa remitió carta a la actora (doc. 2 de la empresa, que se tiene por reproducido) en que daba cuenta de que en los cinco primeros meses de 2007 se habían enviado a su punto de venta productos por valor -precio de venta al público- de 39.763,00 euros; que, según los tickets de facturación, los productos vendidos por la actora en ese período ascendían a 30.150.06 euros; y que considerando unas mermas por valor de 1.988,15 euros y un sobrante de caja de 170,93 euros, seguía existiendo una diferencia injustificada de 7.453,86 euros, por lo que pedía a la actora que aclarase la situación y justificase las diferencias en un plazo de tres días.

TERCERO.- Consta nueva carta de 11.07.07 (doc. 3 de la empresa, que se tiene por reproducido) en que la demandada alude a la anterior de 05.07.07 y manifiesta que los análisis de los productos enviados y vendidos en el carro de la actora durante el primer semestre de 2007 habían determinado un gran desfase; que para facilitar la justificación de las diferencias, se le había ofrecido detalle por meses; que en la reunión mantenida con la actora, en que estuvieron presentes la dirección de la empresa y la responsable de control, la actora había reconocido haber dado descuentos no autorizados sobre los precios de venta por importe mensual aproximado de 1.100,00 euros, que solo justificaban parcialmente las diferencias; que aún no se había recibido respuesta para justificar las diferencias y le reiteraban la necesidad de hacerlo cuanto antes; y que, en el supuesto de que esas cantidades obraran en poder de la actora fuesen reintegradas a la mayor brevedad posible. Esta carta fue remitida por burofax y entregada a la actora el día 09.08.07, a las 12:45 horas.

CUARTO.- Mediante carta fechada y notificada el día 24.07.07, la empresa demandada comunicó a la parte actora que procedía a su despido con efectos del día 25.07.07. Sin perjuicio de tenerse por reproducido en su integridad el contenido de la carta (doc. 3 de la actora y 1 de la empresa), cabe sintetizar las imputaciones hechas á la actora señalando que aquella refleja desfases no justificados desde enero hasta mayo del año en curso, entre el importe de venta al público de los productos enviados `y la cantidad obtenida mediante la venta efectiva; de los mismos dentro de ese período, detallado mes a mes, resultando un total en el precio de los productos enviados de 39.768,81 euros, un total de ventas de 30.750,06 euros y una diferencia negativa total de 6.482,47 euros, descontado el importe de 1.988,44 euros relativo a las mermas, tanto las señaladas por la actora como las estimadas en el sistema informático, y a los consumos propios e invitaciones.

QUINTO.- De la prueba testifical practicada a instancia de la empresa se desprende que ésta comenzó á notar descuadres e irregularidades en el carro de la actora, que hubo una reunión con ella en que dijo que alrededor de 1.100,00 euros mensuales serían descuentos, lo que supone aproximadamente un 20 por 100 del desfase; que las trabajadoras de los carros tienen obligación de controlar y comunicar las diferencias entre los productos pedidos y los enviados, y las incidencias que surjan; que suelen producirse ciertas diferencias, pero no de ese volumen; que las incidencias pueden comunicarse tanto por vía informática como telefónica; que se permiten invitaciones a ciertos clientes, pero la vendedora tiene que hacer un ticket de invitación; que también se da noticia de las mermas, que quedan registradas y se meten en una bolsa para devolverlas al obrador, donde son examinadas; que la merma normal está por debajo del 3 por 100 y a la actora se le dio un margen de un 5 por 100 al efectuar el cálculo de los desfases; que suele haber diferencias en todos los carritos, pero de pequeña entidad, coma de 5 euros, más o menos; que si hay un producto nuevo cuyo precio no está todavía codificado, se mete en varios, donde queda registrado con su precio; que se controlan sin problemas los productos vendidos y registrados en varios porque se conoce el producto y su precio; que los botones de la actora funcionaban, por lo que no era el caso que tuviera que meter productos en varios porque el botón correspondiente no funcionara; que sé remiten circulares a los carros para informar sobre los productos sometidos a promoción, que estos productos se registran en la tecla de promoción con su importé; que también se registran en varios los productos promocionados cuyo precio no está actualizado en la botonera, que son mínimos; que los productos que se reciben son de la propia empresa, así que no se firman albaranes propiamente dichos.

SEXTO.- La actora, en prueba de confesión, manifestó que su carrito era el número 20, que la clave del carrito a efectos internos era GOW0020 y que su conexión telefónica era 2020.

SEPTIMO.- La empresa no ha debatido que la actora permaneció en situación de incapacidad temporal dos días de febrero pasado.

OCTAVO.- De la prueba documental aportada por la empresa con carácter anticipado a instancia de la actora, consistente en albaranes justificantes de entrega de mercancía, tickets y justificantes de recaudación diaria, justificantes y valoración de devoluciones y mermas y valoración mensual de los descuentos, que se tienen por reproducidos, resultan las diferencias expuestas en la carta de despido.

NOVENO.- La parte actora no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

DECIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación previa a la vía jurisdiccional el día 26-07.07 celebrándose sin avenencia el intento conciliatorio el 09.08.07."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la demandante, con intervención de la Letrada DOÑA EMILIA SÁNCHEZ QUILES, no habiendo sido impugnado de contrario. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la recurrente la modificación del hecho probado quinto , proponiendo para el mismo la siguiente redacción:

"De la prueba testifical practicada a instancia de la empresa se desprende que ésta comenzó á notar descuadres e irregularidades en el carro de la actora, que hubo una reunión con ella en que dijo que alrededor de 1.100,00 euros mensuales serían descuentos, lo que supone aproximadamente un 20 por 100 del desfase; que las trabajadoras de los carros tienen obligación de controlar y comunicar las diferencias entre los productos pedidos y los enviados, y las incidencias que surjan; que suelen producirse ciertas diferencias, pero no de ese volumen; que las incidencias pueden comunicarse tanto por vía informática como telefónica; que se permiten invitaciones a ciertos clientes, pero la vendedora tiene que hacer un ticket de invitación; que también se da noticia de las mermas, que quedan registradas y se meten en una bolsa para devolverlas al obrador, donde son examinadas; que la merma normal está por debajo del 3 por 100 y a la actora se le dio un margen de un 5 por 100 al efectuar el cálculo de los desfases; que suele haber diferencias en todos los carritos, pero de pequeña entidad, coma de 5 euros, más o menos; que si hay un producto nuevo cuyo precio no está todavía codificado, se mete en varios, donde queda registrado con su precio; que se controlan sin problemas los productos vendidos y registrados en varios porque se conoce el producto y su precio; que los botones de la actora no funcionaban correctamente, por lo que debía introducir productos en varios porque el botón no funcionaba; que sé remiten circulares a los carros para informar sobre los productos sometidos a promoción, que estos productos se registran en la tecla de promoción con su importé; que también se registran en varios los productos promocionados cuyo precio no está actualizado en la botonera, que son mínimos; que los productos que se reciben son de la propia empresa, así que no se firman albaranes propiamente dichos.

Remitiéndose para ello a los documentos aportados por la empresa, resúmenes mensuales de pedidos y ventas.

El motivo no puede tener favorable acogida, porque la modificación interesada no resulta de forma clara y directa de documento concreto alguno, lo cual es condición sine qua non para que pueda procederse a la revisión de un hecho probado en sede de suplicación, pero es que tampoco se colige de forma directa de dicha documentación que, como reconoce la recurrente, ha sido tenida en cuenta por el Juzgador a quo que la ha examinado y valorado llegando a la conclusión que plasma en el ordinal que se pretendía modificar, no constando en absoluto en tales documentos que los botones del carro de la actora no funcionaran.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 31.6, 32.2 y 32.4 del Acuerdo Estatal del Convenio Colectivo de Hostelería, por considerar que de los hechos que se declaran probados no puede colegirse que la actora haya incurrido en robo, hurto o malversación, incumplimiento de las órdenes empresariales y trasgresión de la buena fe contractual, alegando que la demandada despidió a otras trabajadoras por hechos casi idénticos, reconociendo la improcedencia del despido en conciliación, habiendo presentado la empresa albaranes de productos que dice haber enviado a la trabajadora y que no aparecen firmados por ella; además expone que cuando el botón de un producto no funciona, ha de pulsar el de varios y el producto, pese a haber sido vendido, no se resta; además alude a la tolerancia, porque nunca, desde mayo de 2005, había sido sancionada ni amonestada, facilitando semanalmente los datos de ventas y pedidos, por lo que si la empresa consideraba que se producía alguna anomalía debería haberle advertido y no proceder de manera sorpresiva y maliciosa a imponer la máxima sanción.

Se imputa a la actora en la carta de despido la existencia de las diferencias injustificadas que se detallan, correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2007, entre el importe de los productos vendidos y los que fueron pedidos y enviados a su punto de venta, por un total de 6.482,47 euros, no encontrando la dirección de la empresa un motivo razonable que justifique el descuadre, por lo que considera que la trabajadora ha incurrido en una falta grave de incumplimiento de las órdenes de la empresa, otra de fraude, deslealtad o abuso de la confianza y otra de robo, hurto o malversación, en el ámbito de la empresa.

Pues bien, consta acreditado que tales descuadres se han producido, así como que la actora podía realizar descuentos, lo que supondría aproximadamente un 20% de dicho descuadre, constando igualmente que pueden hacerse invitaciones a clientes, pero teniendo que hacer la vendedora tickets de invitación, sin que conste si la trabajadora hizo alguno de estos tickets o no, como tampoco si se le habían dado instrucciones al respecto; igualmente consta que ha de darse noticia de las mermas, registrarse y meterlas en una bolsa para devolverlas al obrador, no estando tampoco probado que se hubieran dado instrucciones a la trabajadora respecto de tal operativa; también se ha probado que cuando hay un producto nuevo, se mete en varios, sin que aparezca claramente la consecuencia de ello; consta asimismo acreditado que hay productos en promoción y que han de registrarse en la tecla de promoción con su importe, pero que también hay productos promocionados cuyo importe no está actualizado en la botonera y que han de registrarse en varios y, por último, y muy importante, se declara probado que los productos que se recibían por la trabajadora, al ser de la propia empresa, no se recepcionaban por ésta mediante la firma de albaranes, por lo que es evidente la grave dificultad que la trabajadora tiene de articular su defensa ante una imputación absolutamente genérica de la empresa, respecto de un descuadre entre los productos que se dice se le entregaron, sin prueba alguna de tal entrega, y lo recaudado, máxime cuando han transcurrido meses desde las primeras imputaciones, por lo que, por un lado ha de concluirse que no se ha probado por la empresa que el descuadre acreditado se debe realmente a deficiencias por parte de la trabajadora al registrar las ventas, porque no ha consta que se le entregaran las mercancías por el importe tomado en consideración y, por otro lado, no puede estimarse ni que la actora haya desobedecido las instrucciones de la empresa, porque no ha probado que le diera órdenes concretas respecto de todas las variables que a la hora de registrar habían de tenerse en cuenta, ni, desde luego que la demandante haya transgredido la buena fe contractual actuando fraudulentamente, ni que haya hurtado, robado o malversado fondos de la empresa y, además, hemos de convenir con la recurrente en que la demandada, que puntualmente conoce los resultados de las ventas, no actuó tempestivamente ante el primer descuadre producido, exigiendo diariamente la explicación que meses después pidió a la trabajadora, cuando, obviamente es muy difícil recordar ni poder justificar el descuadre ni verificar si era real conforme a lo entregado por la empresa, exigencia que, de haberse producido, hubiera además permitido a la trabajadora adoptar las cautelas necesarias para poder justificar descuadres sucesivos, requiriendo a la empresa la acreditación de las entregas de mercancías así como ésta pudo haber dado instrucciones de que se firmara su recepción por la trabajadora, de manera que hubiera, para ambas partes, controles fehacientes de las entradas y salidas de mercancías, así como del registro de su cobro y de su valor y de la responsabilidad imputable a la empleada, pero no se hizo, tolerando y propiciando durante meses una gran confusión tanto en la entrega de los productos como en el registro de sus salidas, como en los descuentos, invitaciones, promociones, etc., confusión que impide que ahora la empresa pueda imputar a la actora las faltas que señala en la carta de despido ni exigirle responsabilidad por unas conductas fraudulentas que no constan acreditadas, por lo que el despido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores ha de calificarse de improcedente.

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, las siguientes indemnizaciones:

a) Cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades.

Esta corresponderá excepto en el caso de que el empresario, en el plazo de cinco días, opte por la readmisión del trabajador.

b) En todo caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta que se notifique la sentencia de la jurisdicción competente, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se prueba por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo los años de servicio dos, dos meses y siete días y el salario diario de euros:

- 101,25 días x 26,52 euros ...... 2.685,15 euros

- salarios de tramitación a razón de 26,52 euros diarios.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Guadalupe, frente a la sentencia número 381/07, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Madrid, el día 21 de noviembre de 2007 , en los autos número 786/07, en procedimiento por despido seguido contra GOURMET ON WEELS, S.L. y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido de la trabajadora improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON QUINCE CÉNTIMOS (2.685,15 euros), y en todo caso a que abone a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 26,52 euros diarios, así como a mantenerle en alta en Seguridad Social durante el mismo período.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000193508, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.