Sentencia Social Nº 311/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1750/2009 de 06 de Mayo de 2009

Encabezamiento

RSU 0001750/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00311/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0033026, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0001750/2009-L

Materia: DESPIDOS DISCIPLINARIOS

Recurrente/s: PROSELCO SA

Recurrido/s: Florencio

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de MADRID de DEMANDA 0001139/2008

Sentencia número: 311/09 L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a 6 de mayo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0001750/2009-L, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FRANCISCO JAVIER DE PRADA JUNQUERA, en nombre y representación de PROSELCO SA, contra la sentencia de fecha 12-11-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 007 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001139/2008, seguidos a instancia de Florencio representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. MARCOS ANTONIO JIMÉNEZ ROSADO frente a PROSELCO SA, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que DON Florencio trabajó para la empresa PROSELCO, S.A., con antigüedad de 1 de febrero de 1986, categoría de Director Gerente y salario mensual prorrateado de 12.832,91 euros.

SEGUNDO.- Que la contratación celebrada entre las partes era de Alta Dirección con poderes, siendo además el actor socio de PROSELCO, S.A.

TERCERO.- Que en 1 de agosto del 2008, se remitió al actor carta de despido, folios 11 a 13, que es del tenor literal siguiente:

"Muy Sr. nuestro:

El objeto de la presente, es comunicarle la resolución de su relación laboral de carácter especial de alta dirección con nuestra empresa Proselco, S.A. (Director Gerente con poderes) con efectos de 01.08.08. Decisión tomada por unanimidad del Consejo de Administración en reunión de fecha 29.07.08 y que se fundamenta en la falta de confianza en su persona, al haber transgredido la buena fe contractual, con abuso de confianza.

La falta de confianza viene provocada desde que Ud. cesó como Consejero Delegado del Consejo de Administración de Proselco, S.A., el pasado día 16.07.07, dejando de tener el total poder en la Sociedad, al coincidir en su persona el cargo de Consejero Delegado y Director Gerente.

Desde dicha fecha, con dejación de sus funciones de Director Gerente, no ha cesado de actuar en contra de los intereses de la empresa utilizando cauces legales de defensa de los socios de forma inopinada, al oponerse a "todo" por sistema (Junta de la Sociedad de 24.06.08). Todo ello, con el fin subyacente de querer forzar la compra de sus acciones de Proselco, S.A. en el precio, tiempo y firma que Ud. unilateralmente pretende imponer.

La presente extinción de su relación laboral especial se le comunica con efectos uno de agosto de 2008 estando a su disposición el salario de tres meses correspondientes a la falta de preaviso (art. 10 RD nº 1382/1985 de 1 de agosto ).

A los solos efectos informativos, relatamos algunas de sus actuaciones irregulares:

1) Darse de baja por "supuesta depresión" anunciándola con antelación y amenazas al Presidente del Consejo de Administración Don Serafin ante testigos.

2) Haber dado instrucciones concretas a su sobrino D. Jesus Miguel (encargado de personal), para que le indicara a la MUTUA UNIVERSAL "MUGENAT" no hacer seguimiento de su baja y la del Director Financiero Don Augusto , que se consenso con Ud. también está de baja.

3) Seguir realizando actividades laborales y lúdicas, estando en situación de baja laboral (según se ha acreditado con informe de detectives privados A.B1P. Lic.741).

4) Irregularidades en la adjudicación de las naves nº 56 y 57 de San Sebastián de los Reyes a su Sociedad GOYGA INVERSIONES, S.L.

Así mismo se le requiere para que entregue de forma inmediata:

-Teléfonos móviles.

-Ordenador.

-Tarjetas de crédito.

-Llaves de oficina.

-Coche de empresa: Mercedes Mod. S-350, matrícula 2782 DRH.

-Documentación social y de todo lo que obre en su poder y pertenezca a Proselco, S.A.

EN SUMA QUEDA COMUNICADO POR LA PRESENTE LA EXTINCIÓN DE SU RELACIÓN LABORAL DE ALTA DIRECCIÓN CON PROSELCO, S.A. CON FECHA 01/08/08.

Tiene a su disposición la indemnización de tres meses de salario correspondiente a la falta de preaviso establecida en el art. 10 del R.D. 1382/1985 , así como la indemnización establecida en el art. 11.1 del R.D. 1382/1985 dada, y la liquidación por cesación de su relación laboral, según nota adjunta. Lo que hace un total a percibir de 71.393,06 €. Si en los próximos 15 días no se ha pasado a recoger la referida suma, se procederá a su consignación judicial".

CUARTO.- Que el demandante se encuentra de baja por I.T. desde el 10 de junio del 2008, permaneciendo en tal situación en la actualidad, folios 28 a 37, 65 a 78, 140 a 163, 245 a 262.

QUINTO.- Con fecha 23 de octubre del 2008, tuvo su entrada en este Juzgado escrito de la parte actora por el que se hace constar que el salario debía incrementarse en razón del vehículo de la empresa que el actor había ostentado, solicitando para su cuantificación que por la demandada se aportase cierta documentación.

Por auto de 27 de octubre del 2008 , se admitió la prueba propuesta, no constando que la parte demandada se opusiese a su práctica, folios 45 a 53.

SEXTO.- Se da por reproducido el informe de MUGENAT que aparece al folio 90 y que ha sido ratificado por DOÑA Zaira .

El cuadro de visitas del actor a MUGENAT aparece en el folio 138.

SÉPTIMO.- Por la demandada se ha planteado querella contra el actor ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Colmenar Viejo, en el que se tramita Procedimiento Abreviado 1887/2008 , folios 165 a 184.

OCTAVO.- Se da por reproducido el contrato de arrendamiento financiero de los folios 238 a 240.

NOVENO.- MUGENAT recibió desde la demandada solicitud de que no se reclamase gestión alguna del demandante, folios 263 a 265 y testifical de la SRA. Zaira .

DÉCIMO.- Se dan por reproducidas las escrituras que figuran en los folios 266 a 271, así como el Acta de Consejo de Administración de la demandada del folio 283.

DÉCIMOPRIMERO.- Igualmente, se dan por reproducidos los documentos obrantes a los folios 291 a 327.

DÉCIMOSEGUNDO.- La investigadora privada DOÑA Covadonga , a la presencia judicial, se ha ratificado en el informe de los folios 328 a 348, que por su extensión se da por reproducido.

La empresa STEAT LIFE es propiedad de uno de los hijos del SR. Florencio .

DÉCIMOTERCERO.- Que en el acto del juicio oral el perito DON Roman se ha ratificado en el informe médico que aparece en los folios 425 a 457, que por su extensión se da por reproducido.

DÉCIMOCUARTO.- Los altos directivos y los trabajadores de la empresa no cobraban cantidades fuera de nómina, interrogatorio del R.L. de la empresa y testificales folio 424.

DÉCIMOQUINTO.- Al testigo DON Jesús Luis se le entregó una vez dinero para que hiciese una transferencia al SR. Augusto , testifical del SR. Jesús Luis .

DÉCIMOSEXTO.- El actor disponía de vehículo para su uso particular facilitado por la empresa, marca Mercedes, Mod. S-350, matrícula 2782 DRH.

DECIMOSÉPTIMO.- Se celebró la preceptiva conciliación.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando como estimo la demanda presentada por DON Florencio contra PROSELCO, S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido del actor con derecho a percibir una indemnización de 156.132,40 euros.

Las partes acordarán si se produce la readmisión del demandante o el abono de las indemnizaciones económicas, entendiéndose que en caso de desacuerdo se opta por el abono de las percepciones económicas".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 2-4-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 6 de mayo del 2009 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia objeto de recurso ha estimado la demanda y declarado la improcedencia del despido. Disconforme, recurre la empresa en suplicación formulando un único motivo que ampara en el apartado c) del art. 191 de la LPL en el que denuncia la infracción de lo establecido en los arts. 11.1) y 3) del RD 1382/1985 y 1281 del CC. Igualmente alega que se han infringido pro el Juzgador las normas que rigen sobre interpretación de los contratos.

Argumenta el recurrente que la empresa no procedió a despedir al actor, sino a desistir de la relación laboral especial de alta dirección pues así se deduce, a su entender, de diversos párrafos de la carta que transcribe literalmente. Igualmente señala que por tal motivo no era preciso cumplir los requisitos de forma previstos para el despido disciplinario, porque éste no existió, sin perjuicio de que a efectos meramente informativos y de forma accesoria se detallaran algunas de las irregularidades cometidas por el actor, causa de la pérdida de confianza y, por ende, del desistimiento.

Continúa señalando que no es de aplicación al supuesto la STS de 25 de septiembre de 1989 , puesto que en el presente ni hay contrato ni está pactada indemnización por desistimiento de la relación laboral por voluntad de la empleadora, siendo claros los términos de la carta. Tampoco considera de aplicación la STS de 19 de octubre de 2006 porque, de nuevo, no hay pacto de indemnización por desistimiento, habiéndose ofrecido y depositado ante Notario el importe de la falta de preaviso, el de la indemnización por desistimiento y la liquidación. Concluye afirmando la contundente voluntad de la empresa de desistir y no de despedir, como ha entendido el Juez, con todas las consecuencias que se derivan de una y otra calificación que, sin embargo no se solicitan de forma expresa, aunque sí de forma implícita y sin necesidad de especiales elucubraciones, conociendo así en su integridad el alcanza de la pretensión que se formula.

SEGUNDO: Tal y como se señala en el escrito de impugnación, la propia empresa recurrente incurre en ciertas contradicciones en su argumentación pues si, como sostiene, ha desistido, no existe razón alguna para que al documento de desistimiento lo denomine "carta de despido" en el encabezamiento del único motivo de recurso, lo que reitera en el párrafo séptimo de la página 3 del recurso, cuando de nuevo vuelve a referirse a la carta de despido.

Por otro lado, en el hecho probado décimo el Juzgador da por reproducido el Acta del Consejo de administración de 29 de julio de 2008 en el cual (párrafo primero) se contiene la decisión tomada por unanimidad de DESPEDIR a dos altos directivos.

Partiendo así de estos innegables datos deducidos de las propias actuaciones de la empresa, debe destacarse que la carta de 1 de agosto de 2008 no es sino una ejecución de lo acordado por unanimidad en el Consejo de Administración que hemos citado, no sólo por su evidente contenido, sino porque así se especifica al señalar que la decisión de resolver el contrato fue tomada por el Consejo en la reunión de 29 de julio. En consecuencia, lo que se está ejecutando es la decisión unánime de DESPEDIR, no de desistir, término que por cierto no se contiene una sola vez en el documento de referencia.

Si a ello añadimos que la sola lectura de la citada carta claramente nos ofrece no una simple alegación de falta de confianza, pues el desistimiento no precisa motivación alguna, sino una contundente afirmación de que aquella pérdida de confianza se debe a "haber transgredido la buena fe contractual, con abuso de confianza", pasando a continuación a describir desde el mismo párrafo tercero la dejación de funciones, su actuación en contra de los intereses de la sociedad y una serie de actuaciones irregulares, llegamos a conclusión coincidente con el Juez de instancia, pues cuando los términos y el significado son claros en una interpretación razonable ajustada a los más elementales criterios de la lógica, no se debe acudir a interpretaciones subyacentes que, en definitiva, son interesadas y destinadas a eludir las consecuencias económicas de la improcedencia del despido.

En temas similares al que ahora se plantea esta sección de Sala ya ha manifestado en diversas ocasiones que la alternativa entre el despido y el desistimiento se sujeta legalmente a una exigencia, la claridad. Es decir, el empresario puede o desistir o despedir, pero tiene que decir con claridad que hace una cosa o la otra. Por ello ha de hacerlo por escrito, y así el alto cargo sabrá también con claridad si está ante un despido, sujeto a plazos perentorios de impugnación, o ante un desistimiento, que le otorga el derecho a un preaviso y a una concreta indemnización, cuya reclamación está sujeta a plazos distintos.

Este criterio es el que, en definitiva, se contiene en la STS de 19 de octubre de 2006 que ya reproduce el Juez en su sentencia, al afirmar aquélla que "cuando en una relación como es la especial de alta dirección cabe cuestionar no sólo el cumplimiento de las formalidades del despido, lo que en la relación laboral ordinaria sólo redundaría ciertamente en una declaración de improcedencia en el caso de un despido carente de requisitos formales, sino también la diversa naturaleza de la extinción en relación a la voluntad subjetiva del empresario, es exigible un mayor rigor en la expresión de voluntad. Esa falta de rigor no puede, en su ambigüedad, amparar una elección caprichosa en favor de la fórmula económicamente más favorable, por cuanto ello significaría el uso fraudulento de la norma".

Por consiguiente, aún ofreciendo la empresa en la carta la indemnización por desistimiento y el preaviso, como existe una ambigüedad pues al mismo tiempo alude a la carta de despido y ejecuta una decisión de despedir a la vez que alude a una serie de incumplimientos contractuales que constituyen claras imputaciones, sin perjuicio de su rigor formal, aquella ambigüedad debe interpretarse de forma estricta, lo que conduce a la elección de la fórmula económicamente más favorable, opción que resulta además avalada por los argumentos antes expuestos.

Se confirma, por tanto, la sentencia, que no incurre en infracción alguna.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por PROSELCO S.A. contra la sentencia nº 478/08 de fecha 12 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Madrid en autos 1139/08 seguidos a instancia de D. Florencio , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Se condena al recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dándose al mismo y al a consignación el destino legal, así como a las costas fijándose en 400 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000001750/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.