Sentencia Social Nº 311/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2981/2012 de 08 de Febrero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00311/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0103111

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002981 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000177/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº004 de GIJON

Recurrente/s: Jose Enrique

Abogado/a:CARLOS MEANA SUAREZ

Recurrido/s:ZONA DE ACTIVIDADES LOGISTICAS E INDUSTRIALES DE ASTURIAS S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL , MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:ARMANDO DIAZ GARCIA, ABOGADO DEL ESTADO

Sentencia nº 311/13

En OVIEDO, a ocho de Febrero de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS Y Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002981/2012, formalizado por el letrado D. CARLOS MEANA SUAREZ, en nombre y representación de Jose Enrique , contra la sentencia número 294/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.4 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000177/2012, seguidos a instancia de Jose Enrique frente a ZONA DE ACTIVIDADES LOGISTICAS E INDUSTRIALES DE ASTURIAS S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jose Enrique presentó demanda contra ZONA DE ACTIVIDADES LOGISTICAS E INDUSTRIALES DE ASTURIAS S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 294/2012, de fecha seis de Julio de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La empresa Zona de Actividades Logísticas e Industriales de Asturias S.A. (en adelante Zalia), cuyo objeto social es la promoción, impulso, comercialización y realización de actividades logísticas e industriales en San Andrés de los Tacones (concejo de Gijón), está participada por el Gobierno del Principado de Asturias, el Ayuntamiento de Gijón, el Ayuntamiento de Avilés, el Puerto de Gijón y el Puerto de Avilés.

2º.-Reunido el Consejo de Administración de la empresa Zalia el 1 de diciembre de 2008, por el Presidente Sr. Cesareo , Consejero de Medio Ambiente, se propuso ampliar la estructura de personal de la sociedad con la creación de una Dirección General y una Dirección Técnica, así como las personas que debían ocupar dichos cargos, Don Jose Enrique y Don Everardo . Los miembros del Consejo de Administración acordaron por unanimidad las propuestas del Presidente (f/122 y vuelto). Se acordaron y concedieron los apoderamientos que figuran en la correspondiente Acta, entre los que se encuentra los concedidos al actor (f/122 y 123).

3º.-El demandante Don Jose Enrique , con DNI NUM000 , cuyas circunstancias personales obran en autos, comenzó a prestar servicios por cuenta y orden de la empresa Zalia como Director General en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida celebrado el 1 de diciembre de 2008, conceptuado en la cláusula segunda como de Especial de Alta Dirección. Fue alta en la Seguridad Social el 1 de agosto de 2008 (f/117). Venía percibiendo 5.000 euros brutos mensuales según resulta de la nómina de diciembre de 2011 (f/127).

. Según la cláusula segunda del Contrato, sobre naturaleza jurídica y ley aplicable: 'El presente contrato se conceptúa como Especial de Alta Dirección, conforme a lo dispuesto en el articulo 2.1.a del Estatuto de los Trabajadores y en el Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto. La relación laboral se regirá por la voluntad de las partes expresada en el presente contrato y, en lo no previsto por el mismo, por lo dispuesto en el citado RD 1382/1985 de 1 de agosto, por lo dispuesto en la legislación laboral común, por remisión a la norma anterior y demás legislación aplicable'.

. Según la cláusula tercera, sobre dependencia jerárquica y funciones del Director general: 'El Director General, en directa dependencia del Consejo de Administración, llevará la alta dirección de la empresa, propondrá a aquel los presupuestos de cada ejercicio, y los planes de actuación y las actuaciones concretas que considere deben llevarse a cabo, incluidos sus estudios económicos; ejecutará los acuerdos del órgano de administración y será responsable de todas las áreas de la empresa. Para el mejor desempeño de sus funciones el Consejo de Administración le otorgará poderes con la amplitud que considere conveniente. Si el directivo no fuese miembro del Consejo de Administración, deberá mantenerle informado de sus actividades, asistiendo a las reuniones del mismo, con voz y sin voto, cuando fuese requerido para ello, a fin de proporcionarle información y explicaciones que les sean requeridas'.

. Según la cláusula novena, sobre extinción: 9.1 El presente contrato podrá extinguirse por desistimiento del directivo en los siguientes términos: a) Sin especificar causa alguna mediante preaviso escrito de tres meses. En este supuesto el directivo no tendrá derecho a indemnización alguna. En caso de no cumplir el plazo de preaviso deberá indemnizar a la empresa con una cantidad igual al salario del tiempo incluido. B) Basada en alguna de las causas del artículo 10.3 del RD 1382/1985 de 1 de agosto , en este supuesto, el directivo tendrá derecho a las indemnizaciones fijadas en la cláusula siguiente 9.2. El presente contrato podrá extinguirse por voluntad de la sociedad en los siguientes términos: a) por desistimiento sin especificar causa alguna. En este supuesto el directivo tendrá derecho a las indemnizaciones fijadas en la cláusula siguiente. B) Por despido del directivo, basado en incumplimiento grave y culpable del directivo, de acuerdo con lo establecido en el art.11.2 del RD 1382/1985 .

. Según la cláusula séptima, sobre remuneración: El directivo percibirá una retribución anual bruta de 60.000 euros, distribuidos en 12 mensualidades. Dicha distribución incluye todos los conceptos salariales, en metálico o especie, con la única excepción de lo dispuesto en el último párrafo de esta cláusula. Cada año natural se revisará automáticamente la retribución del directivo incrementándola en la proporción fijada en le Convenio del Sector en que está encuadrada la empresa, o el índice de precios al consumo del año inmediatamente anterior, si es superior. La retribución del directivo también podrá incrementarse en otras cuantías por acuerdo del Consejo de Administración o su Presidente. Sin perjuicio de lo expuesto, el Consejo de Administración o su Presidente podrán acordar incentivos anuales en función de los objetivos. Los importes de estos incentivos no se consolidarán como retribución a ningún efecto'.

. Según la cláusula décima, sobre Indemnizaciones: Para los casos previstos en la cláusula anterior, apartado 9.1b de la cláusula anterior, desistimiento del contrato por causas justificadas: apartado 9.2 a desistimiento del empresario,; o cuando el despido del apartado 9,2b fuese declarado improcedente, o cuando fuese declaro nulo y las partes acordaren la no reincorporación del directivo a la empresa, se pactan las siguientes indemnizaciones: Durante los primeros doce meses de vigencia del contrato, la cantidad bruta de 50.000 euros. Durante los segundos doce meses de vigencia del contrato, la cantidad bruta de 45.000 euros. Durante los terceros doce meses de vigencia del contrato, la cantidad bruta de 40.000 euros. A partir de los treinta y seis meses de vigencia del contrato la cantidad bruta de 45 días de salario por cada año trabajo. Sobre dichas cantidades se practicarán las retenciones a cuenta del impuesto sobre la Renta de las personas Físicas del directivo, y cualquier otra deducción que venga impuesta por normal legal y/o reglamentaria, e incluyen, en su caso, la valoración económica del plazo de preaviso'.

4º.-Con anterioridad el actor había prestado servicios para Zalia como Director Gerente, desde el 14 de julio de 2005, causando baja voluntaria el 3 de agosto de 2007 según resulta del finiquito obrante al folio 114 y 115. Figura en autos (f/148ss) el contrato de trabajo, que se conceptúa en la cláusula segunda del mismo como Especial de Alta Dirección.

5º.-El 5 de octubre de 2011 se reunió el Consejo de Administración, estando presente Don Jose Enrique , quien expuso los apoderamientos vigentes así como que, atendiendo al volumen de obra ejecutada y certificada, la dirección de la sociedad requeriría contar con un apoderamiento especifico para poder suscribir los certificados cuyo importe supere los 3 millones de euros. Se acordó por unanimidad la revocación de los poderes otorgados y la delegación de facultades a favor de los nuevos Presidente ( María Luisa , nueva Consejera de Fomento), y Vicepresidente, (Don Pablo , nuevo Viceconsejero de Infraestructuras), el apoderamiento mancomunado a favor de Presidente, Vicepresidente y Director General, Don Jose Enrique , y el apoderamiento mancomunado a favor de Don Jose Enrique y Don Everardo . Figuran las facultades otorgadas a Don Jose Enrique en la correspondiente Acta obrante al folio 83 y siguientes de estos autos.

6º.-El 16 de enero de 2012, se reunió el Consejo de Administración, con los siguientes puntos del orden del día, entre otros (f/160): 2º Informe sobre la situación económico-financiera de la sociedad. Plan de Actuación y 9º Propuesta de revocación de apoderamientos y otorgamiento de nuevos poderes. Por unanimidad se acordó la revocación de los poderes conferidos a D. Jose Enrique y a Don Everardo .

7º.-La presidenta del Consejo de Administración comunicó al trabajador su cese mediante carta del siguiente tenor literal (f/118):

Gijón, a 18 de enero de 2012.

A/A Don Jose Enrique

Por la presente, pongo en su conocimiento que el Consejo de Administración de Zona de Actividades Logísticas e Industriales de Asturias S.A. (Zalia) ha adoptado en su reunión de 16 de enero de 2012 el acuerdo de ejercer con efectos de 1 de febrero de 2012 el desistimiento previsto en la cláusula 9.2 a) del contrato de Alta Dirección suscrito con fecha 1 de diciembre de 2008 con Ud.

En cumplimiento del mencionado acuerdo del Consejo de Administración a partir del 1 de febrero de 2012 cesará como Director General de esta sociedad, siendo la causa del cese la reducción de los gastos corrientes de acuerdo con el plan de viabilidad aprobado.

En atención a lo previsto en el Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto, se pone a su disposición a partir del 1 de febrero la cantidad correspondiente a la indemnización de 45 días de salario por año de servicio, de acuerdo con lo señalado en su contrato de trabajo de fecha 1 de diciembre de 2008.

La presidenta del Consejo de Administración

Doña María Luisa

Recibí, Jose Enrique NIF NUM000 . 18/01/2012 No conforme. Sigue firma.

8º.-El 20 de febrero de 2012 el actor recibió un cheque bancario nominativo por importe de 21.612,94 euros, importe líquido resultante de practicar la retención a cuenta del IRPF, sobre la cantidad calculada por Zalia como indemnización de 45 de salario por año de servicio (119 y 121).

9º.-Don Everardo recibió una carta de despido de idéntico tenor literal. Contra el cese formuló demanda cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de lo Social nº1 de Gijón, dando lugar a la tramitación de los autos 162/2012, en que se dictó sentencia desestimatoria el 31 de mayo de 2012, que obra al folio 136 y siguientes de estos autos.

10º.-Disconforme con el despido, el 22 de febrero de 2012 el actor presentó papeleta de conciliación. El acto de la conciliación se celebró el 2 de marzo de 2012, con el resultado final de intentada sin efecto por incomparecencia de la empresa.

11º.-Se interpuso demanda ante los Tribunales el 9 de marzo de 2012 solicitando la declaración judicial de nulidad, o subsidiariamente de improcedencia, del despido.

12º.-Figura en autos como anexo II al Acta de Consejo de Administración de 30 de marzo de 2012 el 'Plan de viabilidad e la fase uno de Zalia' (f98).

13º.-El demandante no ostenta ni ha ostentado representación laboral ni sindical.

14º.-Las tablas salariales del Convenio para la Construcción y Obra Pública del Principado de Asturias experimentaron una variación del 3,5% en el año 2009, del 1,5% en el 2010 y del 1,5% en el año 2011. El IPC del año 2009 subió un 2%, el del 2010 un 3% y el del 2011 un 2,4%. Se fija el salario regulador en 179,43 euros diarios.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por Don Jose Enrique contra la empresa Zona de Actividades Logísticas e Industriales de Asturias S.A., debo convalidar la extinción de la relación laboral que existía entre las partes litigantes por desistimiento empresarial, y declarar el derecho del actor a percibir una indemnización de 26.241,63 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jose Enrique formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de diciembre de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de enero de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo social núm.4 de Gijón de 6 de julio de dos mil doce desestimó la demanda formulada por el actor, ejercitando la acción de despido, y absolvió a la empresa demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra y es frente a dicha resolución que interpone recurso de Suplicación la representación letrada del trabajador, desde la doble perspectiva que autoriza el Art.193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesando que se declare el despido improcedente y se condene a la empresa demandada a su readmisión o para que se fije una indemnización en legal forma por el periodo trabajado, en cuantía de 28.093,5 euros así como al abono de los salarios de tramitación.

El recurso es impugnado de contrario para solicitar que, previa la confirmación de la sentencia de instancia, se desestime íntegramente el recurso articulado de contrario.

SEGUNDO.- Solicita el recurrente, en el primer motivo del recurso, la revisión del ordinal décimo cuarto, pretende la sustitución del importe del salario del actor que fija en 187,29 euros/día en vez de 179,43 euros/día invocando al efecto las tablas salariales del convenio que contemplan un incremento salarial del 1,5 sobre el IPC previsto en los Presupuestos Generales del Estado, y que entiende debe añadirse cada año al salario pactado inicialmente en el contrato del trabajador de 60.000 euros, pretensión que no prospera por cuanto tal como se alega en el escrito de impugnación, si bien es cierto que la Resolución de 7 de diciembre de 2011 de la Consejería de economía y empleo, por la que se ordena la inscripción de las Tablas salariales correspondientes a los años 2010-2011 del Convenio Colectivo del sector de Construcción y obras Públicas, en el Registro de Convenios y Acuerdos Colectivos de la Dirección General de Trabajo (BOPA de 23/12/2011), recoge el pacto alcanzado por la Comisión mixta de interpretación del Convenio Colectivo de la Construcción del Principado de Asturias en términos de establecer que 'en virtud de lo establecido en el art.20.2 del Convenio Colectivo de la Construcción del Principado de Asturias , se acuerda establecer un incremento del 1,5% sobre las tablas salariales vigentes al 31 de diciembre de 2010, que afectará a los conceptos retributivos establecidos en el número 3 del mismo artículo (documento n.º1), también lo es que en la cláusula séptima del contrato del actor (f. 113) se dice que cada año se revisara la retribución del directivo incrementándola en la proporción fijada en el convenio del sector o en el índice de precios al consumo del año anterior si es superior, de modo que no se suman ambos incrementos sino que se toma el mas favorable.

TERCERO.-En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente en primer lugar la infracción por indebida aplicación del art.20-2 del convenio colectivo de la Construcción del Principado de Asturias en relación con la subida salarial y la incidencia del IPC en los años sosteniendo al efecto que si el IPC del 2009 subió un 2%, al incrementarle el 1,5% establecido en el convenio da lugar a un 3,5% y si en el 2010 subió un 3% la subida debe ser del 4,5% y en el 2001 al haber subido el IPC un 2,4% y añadirle el 1,5% la subida tiene que ser del 3,9%.

Ya queda dicho en el motivo anterior que en virtud de lo previsto en la cláusula séptima del contrato de trabajo ha de estarse al incremento mas favorable al trabajador y una lectura detenida del fundamento de derecho segundo de la sentencia pone de relieve que la juez de instancia toma en consideración de un lado la variación experimentada por las tablas salariales del convenio colectivo en los años 2009 al 2011 y de otro el IPC de los mismos años y así en 2009 aplica el 3,5% del convenio que es superior al 2% del IPC, y en 2010 y 2011 toma en cuenta el IPC (3% y 2,4 % respectivamente) al ser superiores a la subida salarial del convenio (1,5% en ambas anualidades), con lo que al tener en cuenta el índice mas beneficioso para el trabajador no hace sino cumplir la citada cláusula contractual y por ello este motivo de recurso resulta inatendible.

CUARTO.-Por la misma vía procesal se denuncia la infracción del Art.1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de marzo , por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección.

Considera que en el supuesto examinado no se ha acreditado la circunstancia de que el actor ejerciese poderes inherentes a la titularidad de la empresa y menos aún que los ejerciese con plena autonomía y responsabilidad y, continúa diciendo, si no tienes ni ejercitas tales facultades, se podrá decir que se trataba de un alto cargo e incluso de un cargo directivo, pero no se puede hablar de la existencia de una relación laboral alta dirección.

Al respecto hay que decir que esta Sala en sentencia de 11-10- 2012 dictada en el RSU 2852/12 ha resuelto un caso idéntico a este relativo a otro trabajador de la misma empresa también con un contrato de alta dirección que se inicio y finalizo el mismo día que el que aquí nos ocupa y concurriendo idénticas circunstancias la misma solución procede adoptar ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( arts.9.3 y 14 de la Constitución española ) a lo que cabe añadir que dicha sentencia es firme en la actualidad.

Pues bien decía la sentencia en cuestión que '....la sentencia de instancia después de dejar sentado que el contrato de trabajo concertado entre el actor y la demandada es un contrato especial que debe ser calificado como de alta dirección tanto por su forma como por su contenido ya que, aparte de que se pactaron unas condiciones económicas sustancialmente mejores que las que se derivarían del convenio colectivo, de hecho se le otorgaron unos poderes que responden a las notas propias de una relación de alta dirección.

Conforme al Art.1.2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto (RDPAD), se considera personal de alta dirección, aquél que ejercita funciones inherentes a la personalidad jurídica de la empresa y relativas a los objetivos generales de la misma, con autonomía y responsabilidad plenas, sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de los órganos superiores de gobierno y administración.

Las notas que adornan y caracterizan a esta figura jurídica según las ha ido sistematizando la doctrina y la jurisprudencia pueden sintetizarse conforme al siguiente esquema:

a) Las funciones o facultades encomendadas deben ser plenas y abarcar la total vida industrial, comercial y financiera del negocio, sin limitarse a una parcela de la actividad empresarial o a un ámbito geográfico reducido; esto es, sus cometidos, tanto en el aspecto intraempresarial como frente a terceros, deben ser idóneos parar llevara a cabo la regencia de toda la empresa.

b) El alto directivo es el 'alter ego' del empresario y solamente tiene como superior al órgano societario o a la persona que ocupa el puesto de titular de la empresa; por tanto, los poderes que recibe son los inherentes a la titularidad de la empresa, se trata de una delegación de primer grado, con lo que se excluyen los puesto siguientes en la cadena de mando.

c) Consecuencia de lo anterior, o como un aspecto del mismo, el alto cargo debe estar dotado de autonomía operativa y plena responsabilidad; esto es, en su actuación no debe precisar órdenes concretas del titular de la empresa, sin perjuicio de que su actuación se acomode a la política general marcada por los órganos rectores de la sociedad.

d) La calificación jurídica de la relación que vincula a la empresa con el alto cargo excede del poder dispositivo de las partes y, en consecuencia, carece en absoluto de relevancia, aún en el aspecto puramente indiciario, la denominación que las partes hayan podido dar al cargo o al puesto de trabajo encomendado; sino que lo trascendente son los poderes y facultades efectivamente desempeñados.

e) Tampoco resultan definitorios de la relación laboral especial, aunque pueden actuar como indicios, la retribución pactada, la preparación profesional o técnica del trabajador o, incluso, el otorgamiento de un poder de representación simple.

Los altos directivos son, en definitiva, titulares de una relación laboral de carácter especial, cuya causa o razón de ser se asienta en el principio de la buena fe y la mutua confianza, y en virtud de ello desarrollan funciones directivas y ejecutivas al más alto nivel, sin limitaciones a priori geográficas o funcionales, son el alter-ego del empresario en la rutina cotidiana de la organización empresarial, reciben poderes propios de la titularidad de la entidad por delegación de primera mano del órgano de administración y gobierno (el Consejo de Administración o similar).

Dentro de los niveles directivos que pueden encontrarse en la empresa, los altos directivos (gerentes, directores generales) ocupan un estrato intermedio, a mitad de camino entre los directivos técnicos -que ejercitan sus responsabilidades en un área funcional o geográfica determinada y son por ello titulares de una relación laboral común- y los miembros del órgano de administración de la empresa -consejeros o administradores excluidos del ámbito laboral en virtud del art.1.3.c) ET -.

Consecuentemente la solución a la contienda aquí planteada, esto es, si la relación jurídica examinada es laboral ordinaria o especial de alta dirección, exige examinar con detalle las facultades, poderes y funciones que el actor ostentaba en este caso, para poder dilucidar si ejercitaba o no 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad', como establece el art.1-2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto ; ya que cualquier divergencia en esos poderes o facultades puede ser relevante a la hora de dar solución a dicho problema, pues esa diferencia puede significar o no el ejercicio de esos poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa con la debida autonomía.

Pues bien, en el presente caso, para construir su convicción judicial el juzgador a quo tomo en consideración en primer lugar el hecho de que el actor, que previamente ya se hallaba unido a la empresa por una relación laboral común, suscribiera el día 1 de diciembre de 2008 un nuevo contrato, que ambas partes no dudaron en calificar explícitamente como de alta dirección, con remisión y sometimiento pleno a la disciplina del Real Decreto 1382/1985; es cierto que los servicios encomendados tal como se describen y concretan en el ordinal quinto parecen no extenderse a todo el espectro funcional de la plataforma logística, lo que, como se ha visto, llevaría a cuestionar la autentica naturaleza de la relación, pero también lo es que al actor se le otorgaron simultáneamente unos poderes de gestión amplios, poderes que la resolución de instancia no duda en afirmar que venían adornados con las 'notas propias de una relación de alta dirección', puesto que estaban referidos a los objetivos generales de la empresa y a la titularidad de la misma. Sobre esta realidad no cuestionada en la demanda rectora de la litis -lo que allí se afirma es que 'el contrato de trabajo del actor era un contrato de alta dirección, indefinido, aunque el día 5 de octubre de 2011 fue desposeído de los poderes que le habían sido concedidos' (sic)-, vienen a incidir otros datos relevantes cuales son las condiciones económicas pactadas -sustancialmente mejores que las establecidas en el convenio, se nos dice- y, de modo particular, la conducta procesal seguida por el recurrente, quien ni en la demanda ni posteriormente en la fase de alegaciones o en la fase de prueba cuestiono, como se ha visto, la naturaleza de la relación que le ligaba a la empresa demandada, cuando en sus manos estaba la aportación a los autos de una copia de la escritura pública con los poderes que en su día le fueron otorgados (ordinal noveno) para evidenciar que su contenido no se ajustaba a los términos en los que son descritos por el juzgador de instancia; en definitiva y como se indica en la resolución impugnada, la parte actora no aporto un solo contraindicio de que 'el contrato no fuera lo que decía ser'.

Una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC núm.44/1989, de 20 de febrero y 175/85, de 15 de febrero ) tiene señalado que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial implica que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria desplegada por las partes, siempre que aquellas no sean arbitrarias, o absurdas, esto es, el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que dicha apreciación sea razonada, exigencia que también ha puesto de manifiesto la doctrina constitucional ( S.T.C. 24/1990, de 15 de febrero ). Ello quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial. La vigente L.R.J.S. ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia a los fundamentos de derecho 'a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'.

Pues bien, en el presente caso, incuestionado por incombatido el relato fáctico -una vez que la única tacha formulada a la construcción histórica encubre en realidad una cuestión jurídica cual es la forma de efectuar la revalorización salarial pactada en el convenio colectivo de la Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias- es dable presumir, como hace el juzgador a quo, que en el supuesto aquí enjuiciado el vinculo laboral que ligaba a las partes reunía las características de una relación laboral de carácter especial, sin que tal conclusión, lógica y congruente con el material acarreado a los autos, pueda ser destruida en fase de recurso mediante la alegación de que en el relato histórico no se describe el contenido de los poderes que le fueron otorgados al actor, cuando ni tales poderes fueron cuestionados en la instancia ni la validez del contrato o su incorrecta calificación por no acomodarse a la realidad resultaron controvertidas en ninguna fase del proceso.

QUINTO.-Se denuncia, con el mismo amparo procesal, la infracción, por inaplicación, de los Arts.54 , 55.1.3 y 4 y del Art.56 de de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, argumentando que si el contrato es nulo en su totalidad, al tratarse de una relación laboral común, el cese del actor ha de ser calificado como despido improcedente.

Sin perjuicio de que una vez más nos encontramos ante un planteamiento nuevo, no suscitado en la instancia, donde las tesis defendidas por el actor giraron sobre la existencia de un despido nulo, alegando que el cese obedecía 'a los cambios políticos habidos' (sic) en referencia al signo político del Gobierno del Principado de Asturias y, de forma subsidiaria, se alegaba la existencia de un despido improcedente porque en la comunicación del cese se aludía a la existencia de un motivo: 'la reducción de los gastos corrientes de acuerdo con el plan de viabilidad', cuando el desistimiento por definición es inmotivado.

El Art.11 del Real Decreto 1382/1985 regula la extinción del contrato del alto directivo por desistimiento en su apartado 1 y por despido disciplinario en sus apartados 2 y 3. Advierte la doctrina que la delimitación conceptual del desistimiento del empresario exige remitirse al Derecho de obligaciones por tratarse de una de las causas típicas de extinción de la relación obligatoria. Para la doctrina civilista (DÍEZ PICAZO y GULLÓN BALLESTEROS), se trata de la 'facultad de cualquiera de las partes de poner fin a la relación obligatoria mediante un acto enteramente libre y voluntario que no tiene que fundarse en ninguna causa especial'.

El desistimiento es una causa de extinción de esta relación laboral especial que tiene su fundamento en el especial vínculo de confianza recíproca que subyace a aquélla. En virtud del desistimiento tanto el empresario como el alto cargo pueden resolver el contrato sin necesidad de alegar causa, más con la obligación de preavisar a la otra parte. Pues bien, aunque sea irrelevante jurídicamente la causa y el hecho de que el empresario no precise motivar su desistimiento, no cabe duda que la voluntad extintiva de este, responde a algún motivo interno, pues en este tipo de relación laboral, la confianza recíproca de las partes va ligada indisolublemente a la continuidad de la relación de trabajo, por lo que, la pérdida de la confianza depositada en el alto directivo puede determinar la extinción precipitada del vínculo contractual.

En definitiva, nos encontramos ante una figura, la del desistimiento, que por definición es una declaración extintiva de voluntad no causal, en la que los motivos internos que han llevado a esta decisión son irrelevantes; el hecho de que en el presente supuesto se exterioricen (la necesidad de arbitrar un plan para garantizar la viabilidad de la empresa) no altera en cualquier caso la naturaleza del acto ni le impide desplegar toda su eficacia.

Ahora bien, lo que no cabe es que esa libre facultad se ejercite en menoscabo de determinados derechos del trabajador que son jurídicamente protegibles. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, respecto a la facultad de libre resolución de la relación laboral reconocida al empresario durante el periodo de prueba, 'está limitada en el sentido de que no se puede hacer valer por causas ajenas al propio trabajo en contra de un derecho fundamental como el de igualdad reconocido en el art.14 de la CE ', del propio modo el libre desistimiento se encuentre limitado, cuando se ejercita atentando al derecho a la no discriminación o a alguno de los derechos fundamentales del trabajador reconocidos en nuestra Constitución. En el presente supuesto, como se ha visto, se alego en la instancia la existencia de discriminación por motivos ideológicos o políticos, sin embargo, como se indica en la resolución de instancia, el demandante no cumplió con su carga indiciaria, permaneciendo ayuno el proceso respecto de cuál sea su ideología política, ya que 'no se ha molestado ni siquiera en señalar cuál es su afiliación política y menos sus desavenencias con los nuevos dirigentes', y de hecho, dicha cuestión ni se menciona en el presente recurso.

El alto directivo, cesado de esta manera, tiene derecho sin embargo a la indemnización pactada en el contrato y, a falta de pacto, a la equivalente a siete días de salario en metálico con el límite de seis mensualidades. Por otra parte, en virtud del desistimiento tanto el empresario como el alto cargo pueden resolver el contrato sin necesidad de alegar causa, más con la obligación de preavisar a la otra parte. El plazo de preaviso mínimo es de 3 meses en el caso de desistimiento empresarial, siendo obligatorio aún en ausencia de contrato escrito...'

Finalmente respecto del cálculo de la indemnización la STS de 20 de noviembre de 1989 aclaro que los años de servicios a computar al objeto de fijar el importe de aquella, en caso de desistimiento, son necesariamente todos aquellos en los que el trabajador ha venido desarrollando su trabajo para la empresa, como tal alto cargo. Ello permite concluir que la indemnización que en este caso le correspondía percibir al actor debió ascender a la suma de 43.063 euros, una vez que la indemnización pactada en el contrato fue la de 45 días por año de servicio, que los años de servicio como alto cargo en los dos contratos suscritos (del 14-7-05 al 3-8-07 y del 1-12-08 al 1-2-12) es s.e.u.o. de 5 años y 4 meses y que el salario diario fijado en instancia se cifra en la cantidad de 179,43 euros, y no a los 26.241,63 euros que le fueron abonados por la empresa; debiendo entenderse incluida en aquella cifra el importe de los salarios correspondientes al plazo de preaviso omitido, pues tales fueron los términos acordados entre las partes al firmar el contrato.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación presentado por la representación Letrada de D. Jose Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.4 de Gijón de fecha 6 de julio de dos mil doce , dictada en los autos 177/2012, seguidos a su instancia contra la empresa 'ZONA DE ACTIVIDADES LOGISTICAS E INDUSTRIALES DE ASTURIAS S.A. (ZALIA)' y en su consecuencia, revocamos aquella resolución en el sentido de declarar que la cuantía de la indemnización que debe percibir el actor asciende a la suma de de 43.063 euros, condenando a la demanda al pago de la diferencia existente entre dicha suma y la que en su día le fue abonada; confirmándola en todos los demás pronunciamientos. Sin costas.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art.221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art.229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.