Sentencia SOCIAL Nº 311/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 27/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000027/2018
NIG: 3803844420170001021
Materia: Sanción a trabajador
Resolución:Sentencia 000311/2019
Proc. origen: Procedimiento impugnación sanciones ( art.114 y ss LPL ) Nº proc. origen:
0000141/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: AGRUCAN S.L.; Abogado: PAULA LUENGO REYES
Recurrido: Nemesio ; Abogado: OLIVIA CONCEPCION HERNANDEZ
FOGASA: FOGASA
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000027/2018, interpuesto por AGRUCAN S.L., frente a Sentencia
000213/2017 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000141/2017-00 en
reclamación de Sanción a trabajador siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Nemesio , en reclamación de Sanción a trabajador siendo demandado AGRUCAN S.L., FOGASA y MINISTERIO FISCAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 12 de junio de 2017 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Nemesio , mayor de edad, con DNI NUM000 , presta servicios para la empresa Agrucan, S.L. (Supermercados Spar Tenerife), con la categoría profesional de encargado, antigüedad de 9 de noviembre de 1995 y salario bruto mensual prorrateado de 1369,35 euros.

SEGUNDO.- El actor ostenta la condición de representante de los trabajadores.

Fue Presidente del comité de empresa de AGRUCAN hasta el 23 de marzo de 2016, fecha en la que adquiere dicha condición Dña. Apolonia . (documentos 6 de la parte actora y 1.5 a 1.34 de la parte demandada)

TERCERO.- El 23 de enero de 2017, la empresa demandada procede a sancionar al actor con la imposición de una sanción por falta muy grave, consistente en treinta días de suspensión de empleo y sueldo, a cumplir los días 30 de enero a 28 de febrero de 2017, en base a los siguientes hechos: -(...) No se ha procedido por ud. durante la negociación del convenio a justificar, ni el tiempo de visita de cada centro de trabajo de la entidad AGRUCAN S.L., ni el contenido de la misma, ni mucho menos la asistencia a cada una de las tiendas referidas en los planning semanales remitidos, ni que las tareas supuestamente desarrolladas ocupen la totalidad de la jornada laboral- es más en los propios planings enviados aparecen referencias a turnos de mañana o de tarde-no justidicándose tampoco la ausencia del pueso de trabajo en el resto de la jornada laboral (...)-. Dada su extensión, se da íntegramente por reproducido en este hecho probado, el contenido de la citada comunicación. (documento 1 de la parte actora)

CUARTO.- La empresa demandada, en fecha 8 de septiembre de 2016, comunicó al actor la incoación de expediente contradictorio. (folios 65 a 69 de la parte actora) El 13 de septiembre de 2016, el actor formula alegaciones. (folios 7.9 a 7.12 de la parte demandada)

QUINTO.- Con fecha 15 de marzo de 2016 se constituye la mesa negociadora del convenio colectivo del comercio de alimentación de la provincial de S/C de Tenerife, compuesto por seis trabajadores por FACCA; ocho trabajadores por CC.OO, entre los que se encuentra Dña. Amalia , trabajadora de la empresa Agrucan, S.L.; dos trabajadores por UGT; y seis trabajadores por SB, entre los que se encuentra el actor.



SEXTO.- Con fechas 14/04/2016, 12/05/2016, 02/06/2016, se celebraron reuniones de la mesa negociadora, que finalizaron con la firma del acta final del convenio el día 24 de noviembre de 2016. El actor consta como asistente en dichas reuniones. (folios 28 a 33 de la2 parte actora) SÉPTIMO.- La empresa Agrucan, S.L cuenta con aproximadamente 190 trabajadores, frente a los 16.000 trabajadores afectados por la negociación del convenio de alimentación, repartidos en 14 centros de trabajo en la isla de Tenerife, (hecho no controvertido).

OCTAVO.- Con fecha 20 de abril de 2016, D. Adriano , Secretario General de Sindicalistas de Base, comunica por escrito a la empresa Agrucan, S.L., que a partir del 25 de abril de 2016, D. Nemesio disfrutará de licencia de libertad sindical retribuida hasta la firma del convenio colectivo de alimentación de la provincial de S/C de Tenerife, desarrollando las funciones propias como miembro de la Mesa Negociadora: - Reparto a los trabajadores e inserción en los tablones de anuncio de los centros de trabajo de la plataforma de Sindicalistas de Base, atendiendo a valoraciones y sugerencias de trabajadores. - Reunión con los integrantes de la Comisión Negociadora. - Estudio de las diferentes empresas y centros de trabajo del cumplimiento del derecho al descanso semanal de 48 horas. - Reuniones con la Patronal de la Comisión Negociadora del Convenio. - Información a los trabajadores del acta de cada reunión y de los temas tratados en la misma.

Asamblea de trabajadores del sector y afiliados de sindicalista de base. (folio 8 de la parte actora y 2,1 de la parte demandada). NOVENO.- Con fecha 25 y 26 de abril de 2016, la empresa demandada contesta por escrito a D. Adriano , indicando que la liberación solicitada no tiene encaje en el art. 9.2 de la LOLS , sin perjuicio que del derecho del actor a los permisos retribuidos para el ejercicio de sus funciones como negociador, debiendo justificar las mismas, (folioS 9 A 12 de la aprte actora) DÉCIMO.- Con fecha 29 de abril de 2016, el actor remite correo electrónico a la empresa demandada informando de la ruta a realizar la semana 18, señalando en el documento adjunto los días y las zonas a visitar, sin más concreción e indicando que las rutas pueden variar si surge algún imprevisto (folios 35 y 36). El 4 de mayo de 2016 se remite un planning más detallado, con los centros de trabajo a visitar. (folios 36 a 38) DÉCIMO
PRIMERO.- Constan los plannings hasta la semana 45, con indicación de los centros de trabajo a visitar. (folios 39 a 58 de la parte actora) DÉCIMO

SEGUNDO.- Con fecha 4 de mayo de 2016, la empresa demandada contesta al actor señalando que no existe acuerdo entre Sindicalista de Base y la empresa, de liberación de sus funciones , sin perjuicio del derecho a la concesión de los permisos necesarios para el ejercicios de sus funciones, añadiendo que el planing remitido es insuficiente necesitando que se detalle las labores a realizar y duración de las mismas, (folio 36 de la parte actora). DÉCIMO

TERCERO.- Con fecha 16 de mayo de 2016, la Federación de Empresarios de Alimentación y artículos de consumo de Canarias, informa a D. Adriano , que3 en relación a la liberación de integrantes de su organización, la postura de FACCA se ajusta a lo dispuesto en el art. 9.2 de la LOLS , siendo labor de cada empresa establecer el tiempo y forma de conceder dicho permiso, (folio 13 de la parte actora). DÉCIMO

CUARTO.- Con fecha 3 de junio de 2016, la empresa demandada contesta por escrito a D. Adriano , D.

Balbino y D. Nemesio , indicando entre otros aspectos que el permiso solicitado al amparo del art. 9.2 de la LOLS se configura como un permiso adicional al crédito de horas regulado en el art. 68.e) del ET y lo vincula al tiempo necesario para un adecuado cumplimiento de la función negociadora, por lo que requiere una justificación detallada con la limitación a la discrecionalidad por los representantes de los trabajadores.

Es por ello, que a la vista de las rutas remitidas por el actor, se le requiere para que remita las certificaciones expedidas por las encargadas de los centros de trabajo a los que acudía el actor con indicación de la hora de entrada y salida, así como el motivo de su visita y la justificación de la necesidad de acudir nuevamente a los centros de trabajo, dado que no se han producido novedades en la negociación, a los efectos de justificar la liberación absoluta del actor. Dada su extensión, se da íntegramente por reproducido en este hecho probado, el contenido del citado escrito. (folios 16 a 19 de la parte actora). DÉCIMO

QUINTO.- Con fecha 8 de junio de 2016, D. Adriano , contesta a la empresa señalando que el actor está realizando las funciones descritas en el escrito de 20 de abril de 2016, y que la conducta de la empresa es antisindical y discriminatoria pues a otra trabajadora miembro de la mesa de negociación por parte de la empresa demandada no se le ha solicitado tales requerimientos, (folio 20 de la parte actora). DÉCIMO

SEXTO.- Con fecha 8 de junio de 2016, la empresa contesta por escrito a D. Adriano , D. Balbino y D. Nemesio , reiterándose en sus anteriores escritos y ante la negativa de éstos a dar cumplimiento a lo solicitado, los requiere para que en el plazo de 7 días se justifique los días, horas empleados por el actor, las actividades desarrolladas desde su nombramiento como miembro de la Comisión Negociadora hasta el día de la fecha y en lo sucesivo, advirtiéndole que de no ser así, se entenderán como ausencias no justificadas a su puesto de trabajo y la apertura del correspondiente expediente contradictorio, (folios 21 a 22). DÉCIMO SÉPTIMO.- El actor no prestó servicios para la empresa demandada desde el 25/04/2016 al 29/08/2016, que solicitó su reincorporación. El 30 de agosto de 2016, el actor se incorporó a su puesto de trabajo. (folios 12.3 a 12.7 de la parte demandada y 25 y 26 de la parte actora). DÉCIMO OCTAVO .- Con fecha 9 de marzo de 2016, la representación de CC.OO solicitó permiso de liberación de la trabajadora Dña. Amalia para el día 15 de marzo de 2016 en la constitución de la mesa de negociación, que fue otorgado por la empresa previa justificación de tal acto por dicho sindicato. D igual forma se solicitó el permiso para los días 10 a 13 de mayo de 2016. Finalmente, por CC.OO se solicitó la liberación de la trabajadora a partir del 1 de junio hasta finalizar el Convenio Colectivo, a lo que la empresa contestó el día 3 de junio de 2016, en los mismo términos que hizo en comunicación de fecha 3 de junio de 2016, respecto del actor, requiriéndola para que remita las certificaciones expedidas por las encargadas de los centros de trabajo a los que acudía el actor con indicación de la hora de entrada y salida, así como el motivo de su visita y la justificación de la necesidad de acudir nuevamente a los centros de trabajo,4 dado que no se han producido novedades en la negociación, a los efectos de justificar la liberación absoluta de la actora. La empresa demandada sancionó a dicha trabajadora en los mismos términos que al actor. (documentos 7.1 a 7.21 de la parte demandada) DÉCIMO NOVENO.- El 5 de abril de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social Número 6 de los de Santa Cruz de Tenerife (autos 542/2016), en materia de vulneración de Derechos Fundamentales, en la que, con desestimación de la demanda, se declaró que que el requerimiento efectuado por la empresa demandada al actor, a fin de que justifique los días y horas empleados en el ejercicio de sus funciones como miembro de la mesa de negociación, así como las actividades desarrolladas desde su nombramiento como miembro de la comisión negociadora hasta el día de la fecha, no vulnera el derecho a la libertad sindical. Frente a dicha resolución se ha formulado recurso de suplicación. (folios 71 a 81 de la parte actora) VIGÉSIMO.- El 7 de febrero de 2017, la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el acto el 14 de marzo de 2017, con resultado sin avenencia. (folio 8.4 de la parte demandada).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Nemesio , frente a AGRUCAN S.L. y, en consecuencia, estimando la excepción de prescripción de la falta imputada al trabajador, revoco íntegramente la sanción que le fue impuesta por comunicación de 23 de enero de 2017, dejando la misma sin efecto y condenando a la empresa demandada a restituir al actor los 30 días de suspensión de sueldo que le fueron aplicados.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte AGRUCAN S.L., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 25 de octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada recurre al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , con el objeto de reponer los autos al momento de dictarse sentencia al haberse producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que determinan la nulidad de la sentencia por la indebida apreciación de la excepción procesal de prescripción de falta generadora de indefensión. Alega la infracción del artículo 60 ET en relación con el artículo 41 del Convenio Colectivo del Comercio de Alimentación de Santa Cruz de Tenerife así como del artículo 24 CE en su vertiente de obtener una sentencia que se pronuncie sobre el fondo del asunto así como de la interrupción de la prescripción y de la jurisprudencia que los desarrolla .Solicita que se declare la nulidad de la sentencia por cuanto se ha producido una merma efectiva de los derechos fundamentales con infracción del artículo 24 CE pues por la apreciación de la excepción de prescripción de la faltas alegada de contrario, no ha podido obtener una sentencia sobre el fondo del asunto.

El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución comprende primordialmente el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial erigiéndose en elemento esencial de su contenido el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. No obstante, este derecho también resulta satisfecho con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique aplicada razonablemente por el órgano judicial ( STC19/81 115/1984, 211/1996). En el presente supuesto no se ocasiona ningún tipo de indefensión a la demandada, pues la juzgadora ha apreciado la prescripción, expresamente invocada por la actora en su demanda, que es una excepción material un hecho excluyente, por lo que ha obtenido una resolución sobre el fondo de las pretensiones deducidas por las partes que no conculca el derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que el motivo de nulidad por dicha causa no prospera.



SEGUNDO.- La demandada recurre con fundamento en el artículo 193 .b) de la LRJS solicitando la revisión de los hechos declarados probados. Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La empresa solicita la revisión del hecho declarado probado cuarto, proponiéndose el siguiente tenor literal: -La empresa demandada, en fecha 12 de agosto de 2016 le comunicó al actor la apertura de expediente contradictorio-.Apoya la revisión, en los documentos que figuran en el al bloque documental 6.1 (folio 258 autos, folio 63 de la prueba del demandante (folios 124 y 125 de las actuaciones). En el folio 258y 124 y 125 efectivamente figura la notificación de apertura de expediente al trabajador el 12 de agosto , sin embargo la revisión no tiene trascendencia para modificar el sentido del fallo .

La demandada solicita la adición al hecho declarado probado decimoséptimo del siguiente párrafo: - Tampoco prestó servicios el actor durante el periodo comprendido entre el 20 de octubre y 1 de diciembre-.

Basa la modificación en los documentos que figuran en los folios 272, 273 (carta de suspensión de empleo y sueldo comunicada); 116 a 118 (planning semanas 43 y siguientes, desde el 20 de octubre); folio 200 solicitud de nueva liberación cursada por el demandante para el periodo comprendido entre el 24 de octubre y el 10 de noviembre; folio 124 ,escrito de contestación remitido por la empresa a la solicitud de liberación cursada el 21 de octubre para los días 24 de octubre al 10 de noviembre; yfolio 205 correo remitido el 19 de octubre por el actor comunicando que el día 20 de octubre tenía reunión de la mesa negociadora del Convenio); folios 206 y 207 consistente en acta final de fecha 24 de noviembre de la mesa negociadora del convenio en la que se hace mención específica a la incorporación al trabajo de los miembros de la mesa el 1 de diciembre de 2016.

En los folios 210 a 272 consta la carta de sanción y que no acredita la falta de prestación de servicios, en los folios 116 a 118 constan los planning aportados por el trabajador sobre labores de información, en el folio 205 figura efectivamente el correo comunicando la reunión del día 20 de octubre, y en el folios 206 acta final del convenio de 24 de noviembre donde se deja constancia por las partes firmantes que una semana después el 1 de diciembre de 2016 los representantes liberados debían incorporarse a su puesto de trabajo el 1 de diciembre de 2016, sin embargo , de dichos documentos no se evidencia que el actor no acudiera a trabajar durante todo dicho periodo , y en todo caso la revisión no es trascendente para modificar el sentido del fallo .



TERCERO.- La empresa recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193.c ) de la LRJS , alega la vulneración del artículo 60 ET en relación con el artículo 41 del Convenio Colectivo del Comercio de Alimentación de Santa Cruz de Tenerife así como del artículo 24 CE en su vertiente a obtener una sentencia que se pronuncie sobre el fondo del asunto así como de la interrupción de la prescripción y de la jurisprudencia que los desarrolla solicita que una vez sea apreciada la inexistencia de prescripción, entre a conocer la Sala sobre la sanción disciplinaria impuesta al trabajador y, previo examen y calificación de las faltas atribuidas al demandante en la carta notificada, se pronuncie sobre su procedencia y sea declarada conforme a Derecho.Indica que el 25 de abril de 2016 tuvo conocimiento de la solicitud de liberación sindical presentada por el actor, pero no comparte que ese sea el dies a quo para el cómputo del plazo de seis meses previsto en la normativa de aplicación por dos razones, se trata de faltas de naturaleza muy graves cometidas de manera continuada desde el 26 de abril hasta el 1 de diciembre, por lo que el dies a quo será el 1 de diciembre y no el 26 de abril, de tal manera que no se conoce el alcance real de las mismas en tanto en cuanto no finalizan las labores de negociación del Convenio -máxime teniendo en cuenta los numerosos escritos intercambiados entre la Empresa, el trabajador y el sindicato al que se adscribe- y ello con sustento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, en sentencia de 11 de octubre de 2005 ), que ha determinado que -la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en la que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos-. En todo caso indica que opera la interrupción de la prescripción de las faltas imputadas al demandante por la incoación del expediente contradictorio conformes prevé la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1996 . Señala que el día que el expedientado tiene conocimiento de la apertura de un expediente disciplinario que le afecta se interrumpe la prescripción, iniciándose el cómputo de un nuevo plazo cuando haya transcurrido el plazo para tramitar dicho expediente o, en su defecto, al concluir la tramitación del mismo.

Como recuerda la STS de 17 de julio de 2003 el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido. La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es que comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Sin embargo ,existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, como es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa. En el caso de las faltas continuadas se conceptuan como tales aquellas que 'responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción' y dada la unidad de propósito que las mueve se ha indicado de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta, sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario ( SSTS 27-11-1984 , 6-10- 1988 , 15-9-1988 , 21-11-1989 , 25-6-1990 , 7-11-1990 , 19-12-1990 ).

En el presente supuesto y teniendo en cuenta que la reincorporación del trabajador se produce el 30 de agosto de 2016, el plazo de prescripción se inicia desde dicha fecha, habiéndose incoado expediente sancionador el 12 de agosto, y formulándose pliego de cargos el 9 de septiembre de 2016 y nuevo pliego de cargos el 26 de diciembre de 2017ampliandose a hechos posteriores acaecidos durante la continuación de la negociación del convenio y se le sanciona el 23 de enero de 2017, no puede considerarse que haya transcurrido el plazo de seis meses ni el plazo de 60 días desde el último hecho que se le imputa .

La empresa en su recurso indica que constan acreditados los incumplimientos laborales denunciados y, en concreto la comisión de tres faltas muy graves: la primera, tipificada en el apartado 1 del artículo 39 -faltar más de tres días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada en un periodo de seis meses- pues que consta acreditado que el demandante no prestó servicios para la empresa demandada desde el 25/04/2016 al 29/08/2016, que solicitó su reincorporación; y tampoco en el periodo comprendido entre el 20 de octubre y el 1 de diciembre, ambos inclusive. La segunda, por -fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas- tipificada en el apartado 4 del artículo 39 del Convenio Colectivo de Aplicación ; al hacer un uso excesivo -abuso- del permiso establecido en el artículo 9.2 LOLS pese a los continuos requerimientos y advertencias realizadas por la Empresa durante la negociación del Convenio en relación al contenido de dicho permiso y en conexión con lo anterior, la tercera falta imputada consistente en - desobediencia a la Dirección de la Empresa.en el ejercicio regular de sus funciones en cualquier materia de trabajo. Si la desobediencia fuera reiterada o implicase un quebranto manifiesto o se derivase perjuicio para la empresa o para las personas podrá ser calificado de muy grave- prevista en el apartado 2 del artículo 38 del Convenio. Señala el recurso que en en consideración a las circunstancias concurrentes y al amparo de lo previsto en el artículo 41 del Convenio de aplicación se aplicó la sanción de suspensión de empleo y sueldo por treinta días siendo sancionable con un máximo de 60 o incluso con la máxima sanción disciplinaria de despido.

El artículo 9.2. de la LOLS establece -Los representantes sindicales que participen en las Comisiones negociadoras de convenios colectivos manteniendo su vinculación como trabajador en activo en alguna empresa tendrán derecho a la concesión de los permisos retribuidos que sean necesarios para el adecuado ejercicio de su labor como negociadores, siempre que la empresa esté afectada por la negociación.- El Tribunal Supremo en sentencia de 23 de diciembre de 2005 , indica que a efectos de negociación colectiva, los representantes unitarios de los trabajadores deben recibir el mismo tratamiento que los sindicales, por lo que se extienden los beneficiosdel citado precepto y el credito horario de los representantes unitarios no se ve afectado por las horas que sus titulares destinen a la negociación colectiva, porque tal crédito tiene por finalidad posibilitar otras actividades diferentes, como podrían ser las relativas a las reuniones del propio comité, o a relaciones con los propios representados, o cualquier otra que redunde en exclusivo beneficio de los trabajadores, mientras que la negociación colectiva está orientada en provecho, tanto de los trabajadores como de las empresas.

Como apunta la doctrina la norma no vincula estos permisos a que que el sindicato ostente una mayor o menor representatividad, ni siquiera a que el representante ostente un cargo determinado de mayor o menor nivel en el sindicato, sino que es suficiente con que sea designado por el sindicato que tenga legitimación negocial. El único límite impuesto por la norma es que la empresa esté afectada por el ámbito de negociación del convenio en cuyo caso el el empresario estará obligado desde ese momento a conceder los permisos necesarios para proceder a las negociaciones y por ello a sufragar las ausencias del puesto de trabajo que como consecuencia de ello se generen.

El precepto en ningún caso señala que la duración del permiso deba ceñirse a la duración de la sesión negociadora, por lo tanto su extensión temporal será la necesaria y amparará todas las actividades pertinentes para el cumplimiento adecuado de la función negociadora. Así la STS de 2 de marzo de 1989 señala :-(...)el permiso del art. 9.2.° de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ha de entenderse referido, no sólo a las horas dedicadas a las sesiones de la Comisión Negociadora, sino también a cualquier otro tipo de gestión encaminada a la preparación y culminación del proceso negociador, cualquiera que sea el lugar en que se desarrollen; sólo cuando conste notoriamente la desviación del representante podrá ser objeto de sanción. Estas actividades no pueden someterse por la empresa a un control rígido, que amenazaría la independencia del representante. Este permiso no tiene una determinación cuantitativa preestablecida, por lo que requiere una justificación detallada por parte del trabajador del tiempo utilizado de acuerdo con criterios de razonabilidad. - En el presente caso el fecha 20 de abril de 2016 el Secretario General de Sindicalistas de Base, comunica por escrito a la empresa Agrucan, S.L, que a partir del 25 de abril de 2016 el actor disfrutaría de licencia de libertad sindical retribuida hasta la firma del convenio colectivo de alimentación de la provincial de S/C de Tenerife, desarrollando las funciones propias como miembro de la Mesa Negociadora.El 25 y 26 de abril de 2016, la empresa demandada contesta indicando que la liberación solicitada no tiene encaje en el art.

9.2 de la LOLS , sin perjuicio del derecho del actor a los permisos retribuidos para el ejercicio de sus funciones como negociador, debiendo justificar las mismas. El 29 de abril de 2016, el actor remite correo electrónico a la empresa demandada informando de la ruta a realizar la semana 18, señalando en un documento los días y las zonas que iba a visitar. La empresa demandada contesta al actor señalando que no existe acuerdo entre Sindicalista de Base y la empresa de liberación de sus funciones al actor, sin perjuicio del derecho a la concesión de los permisos necesarios para el ejercicios de sus funciones, añadiendo que el planing remitido era insuficiente necesitando que se detallaran las labores y la duración de las mismas El actor remitió su informe de ruta de la semana 19 a 45, señalando los días y las zonas a visitas, la empresa demandada contesta por escrito a indicando entre otros aspectos que el permiso solicitado al amparo del art. 9.2 de la LOLS se configura como un permiso adicional al crédito de horas regulado en el art. 68.e) del ET y lo vincula al tiempo necesario para un adecuado cumplimiento de la función negociadora, por lo que requiere una justificación detallada con la limitación a la discrecionalidad por los representantes de los trabajadores, y a la vista de las rutas remitidas por el actor le requería para que remitiera las certificaciones expedidas por las encargadas de los centros de trabajo a los que acudía el actor con indicación de la hora de entrada y salida, así como el motivo de su visita y la justificación de la necesidad de acudir nuevamente a los centros de trabajo, dado que no se habían producido novedades en la negociación, a los efectos de justificar la liberación absoluta del actor.El actor contesta a la que estaba á realizando las funciones descritas en el escrito de 20 de abril de 2016, y que la conducta de la empresa es antisindical y discriminatoria pues a otra trabajadora miembro de la mesa de negociación por parte de la empresa demandada no se le habia , el 8 de junio de 2016, la empresa se reitera en sus anteriores escritos requieriendole para que en el plazo de 7 días justificara los días, horas empleados por el actory las actividades desarrolladas desde su nombramiento como miembro de la Comisión Negociadora hasta el día de la fecha y en lo sucesivo, advirtiéndole que de no ser así, se entenderían como ausencias no justificadas a su puesto de trabajo y la apertura del correspondiente expediente contradictorio y finalmente procedió a su apertura sancionando al actor el 23 de enero de 2017 .El actor con anterioridad habia presentó demanda de vulneración de derechos fundamentales que fue desestimada en sentencia de 5 de abril de 2017 .

En materia de crédito horario la STS 19 de septiembre de 1990 tiene declarado que la inclusión de las tareas representativas en el art. 4.1 del Estatuto de los Trabajadores como uno de los derechos básicos de los trabajadores y la necesidad de garantizar la autonomía precisa para el desarrollo de tales funciones, evitando injerencias empresariales que pueden ser gravemente perturbadoras para su normal y eficaz desarrollo, permite afirmar que existe 'una presunción de que las horas solicitadas para el ejercicio de las tareas representativas son empleadas correctamente' y que esa presunción y el carácter de la actividad desarrolla por el representante conducen a 'interpretar de modo restrictivo la facultad disciplinaria del empresario que sólo podrá alcanzar el despido en supuestos excepcionales en los que el empleo en propio provecho del crédito horario concedido... sea manifiesto y habitual, es decir, con una conducta sostenida', que esté acreditada por el empresario 'con pruebas que no hayan empleado una vigilancia que atente a la libertad de la función' ( Sentencia de 2 de noviembre de 1989 seguida por las de 27 del mismo mes , 5 de diciembre siguiente , 10 de febrero y 5 de junio de 1990 ). De ahí que en estos supuestos la justificación a que se refiere el art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores opere en el plano formal como exigencia de una indicación al empresario de la finalidad genérica a que se afecta el tiempo utilizado a efectos del control del total disponible, sin que sea preciso una cumplida prueba, a través de medios hábiles al efecto, de las concretas actividades realizadas en las horas utilizadas. Al no haberlo entendido así y declarar procedente el despido por considerar que el trabajador no ha aportado prueba suficiente de la efectiva dedicación del crédito horario a tareas representativas, la Sentencia recurrida ha incurrido en la infracción que se denuncia.- Esta doctrina se reitera en sentencias de 14 de junio de 1990 , 15 de octubre de 2014 .También es preciso tener en cuenta que sl derecho a la negociación colectiva está integrado en el contenido del derecho del art. 28.1 de la Constitución Española y la Ley Orgánica de Libertad Sindical establece en el art. 2.1.d ) que 'la libertad sindical comprende el derecho a la actividad sindical' y el ejercicio de esta actividad en la empresa o fuera de ella comprende, en todo caso, 'el derecho a la negociación colectiva' art. 2.2 d) LOLS .

En este caso nos encontramos en un procedimiento de sanción en el que incumbe a la empresa la carga de acreditar los hechos imputados al trabajador ( artículo 114.3 de la LRJS ) .No puede considerarse que los hechos puedan calificarse como una desobediencia constitutiva de infracción muy grave pues no nos encontramos ante una materia propia de trabajo, cuestión distinta es que la empresa sancione al trabajador por considerar que la falta de prestación de servicios , no fue por el ejercicio de sus funciones como negociador o en conexión con las mismas . En el presente supuesto el actor presentó planning en justificación del disfrute de los permisos, de modo que la empresa podía perfectamente acreditar que las ausencias del trabajador al puesto de trabajo no fueron empleadas en las actividades a las que estaba destinado el permiso. También es preciso tener en cuenta que el actor era miembro del comité , y habia sido presidente del mismo y en la propia carta de sanción se indica que el actor disfrutaba de un crédito horario de 40 horas mensuales .Por lo tanto el trabajador presentó justificaciones y planning de sus actividades en relación a la negociación del convenio y la empresa no ha acreditado que se ausentara del trabajo para atender a finalidades distintas y asi en relación a los criterios jurisprudenciales expuestos el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. AGRUCAN S.L. contra la Sentencia 000213/2017 de 12 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Sanción a trabajador,la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso y que se fijan en 150 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.