Sentencia SOCIAL Nº 311/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 287/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00311/2020

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

Correo electrónico:

Equipo/usuario: FPV

NIG:06015 44 4 2019 0001338

Modelo: N92000

TIPO Y Nº DE RECURSO:RSU RECURSO SUPLICACION 0000287 /2020

JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000327 /2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de BADAJOZ

Recurrente:VETTONIA SEGURIDAD SA

Abogada:BELEN ZARZA HERRERA

Recurridos:MINISTERIO FISCAL, Carlos Miguel

Abogado:, FAUSTINO SANCHEZ LAZARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 311/2020

En CÁCERES, a diez de septiembre de dos mil veinte.

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 287/2020, interpuesto por la Sra. Letrada DOÑA BELÉN ZARZA HERRERA, en nombre y representación de VETTONIA SEGURIDAD S.A. e interpuesto por el Sr. Letrado DON FAUSTINO SÁCHEZ LÁZARRO en nombre y representación de DON Carlos Miguel contra la sentencia número 141/2020 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 de Badajoz en el procedimiento sobre DESPIDO DISCIPLINARIO nº 327/2019 frente la FISCALIA PRVINCIAL DE BADAJOZ, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-DON Carlos Miguel presentó demanda contra VETTONIA SEGURIDAD S.A. y la FISCALÍA PROVINCIAL DE BAAJOZ siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 141/2020 de fecha 24 de marzo de 2020.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor Don Carlos Miguel, prestaba servicios para la empresa VETTONIA SEGURIDAD SA, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, desde el 1 de julio de 2014, percibiendo un salario bruto mensual de 705,25 euros brutos incluida la prorrata de pagas extras, siendo la jornada parcial del 55%. Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo nacional de empresas de seguridad. SEGUNDO.- El actor presta sus servicios en la Biblioteca Pública Nacional 'Jesús Delgado Valhondo' sita en Mérida. En el centro de trabajo presta servicios otros dos vigilantes uno a jornada completa y otro que sustituye al actor y al otro trabajador. TERCERO.- En fecha 15 de abril de 2019 la empresa entrega al trabajador carta de despido disciplinario con efectos del mismo día obrando copia de la misma en las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados. CUARTO.- El actor estuvo en situación de incapacidad temporal del 5 de marzo de 2019 al 10 de marzo de 2019. QUINTO.- En fecha 10 de marzo de 2019 el compañero de trabajo del actor , el vigilante Don Abilio registró manualmente incidencia a las 19.37 horas del día 10 de marzo en el que señalaba 'que habían estado sin vigilante hasta su llegada, que le indican las auxiliares de la biblioteca, y que se ha producido una supuesta violencia de género sobre las 17.30 horas personándose efectivos de la policía nacional (se guardan imágenes ante posible petición). SEXTO.- La empresa por escrito comunica al trabajador en fecha 21 de marzo de 2019 sanción indicando en la carta de sanción que no había acudido al trabajo el día 10 de marzo de 2019 que la empresa conoce la situación a través del otro vigilante, que no había entregado el parte de baja hasta con posteridad a los hechos acaecidos el 10 de marzo, y se le sanciona con suspensión de empleo y sueldo por 7 días a cumplir desde el 22 al 28 de marzo de 2019, ambos incluidos. Obra carta de sanción en el folio 191(ramo de prueba de la actora) dándose el contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados. SÉPTIMO.- Que el domingo 17 de marzo de 2019 encontrándose el actor de servicio en la biblioteca de Mérida envió un correo electrónico a Don Amador, delegado para Extremadura de la empresa con el siguiente contenido: 'Buenas tardes, comunicarte que desde que estamos prestando servicios con la empresa Vettoria en la biblioteca, no tenemos informes realizados del servicio, y como bien sabes se deben realizar y quedar copia de estos documentos ya que por cualquier circunstancia en una inspección de seguridad privada si lo solicitan no tenemos como justificarlos, al igual que el cliente debe tener constancia del vigilante de seguridad que esté realizando el servicio, por lo cual solicito los informes desde el inicio del servicio hasta dicha fecha.' El Sr. Amador le contesta con el siguiente correo electrónico: Buenos días Carlos Miguel: No entiendo tu petición, pero para los partes de que se hayan producido en el servicio, y que están estén a disposición del Director de la misma, cuando quiere consultar cualquier incidencia reseñable, incidencias se tiene una carpeta en el ordenador que hay en el puesto de control del servicio de seguridad de la biblioteca donde se debe rellenar el parte diario de incidencias de cada turno, como se ha estado haciendo siempre. De esta forma se puede consultar en cualquier momento las incidencias.' Esta práctica se hace ya en casi todos los servicios de la Junta de Extremadura, sobre todo si se dispone de ordenador. Espero hacerte resuelto a tu consulta.' El 18 de marzo de 2019 a las 16:55 horas el actor envía correo electrónico al Sr Amador con el siguiente contenido: 1 Mi petición es porque estamos viendo demasiadas irregularidades. Me informaron que el día 10 de marzo estuviste en la biblioteca y mi compañero Abilio, estuvo haciendo parte físico de trabajo, del cual no queda constancia. Ese día no sólo hubo una incidencia sino varias, por ello prefiero tenerlo físico, ya que a ordenador como bien sabes es fácil de manipular ya que no va firmado por el vigilante de seguridad. No hay ningún parte firmado por ningún vigilante que estuviera sustituyéndonos cuando no estábamos ni Abilio ni yo, y no me consta ninguna información acerca de los vigilantes, ya que yo era el encargado de realizar los cuadrantes. Y podría numerarte muchas más cosas pero te señalo alguna de ellas. También te recuerdo que estamos a 18 de marzo y no me has mandado el cuadrante de abril.'. OCTAVO.- El Sr. Amador se personó en la biblioteca de Mérida el 18 de marzo de 2019, en presencia del otro vigilante Abilio, con el permiso del director de la Biblioteca y se comprobó que no había incidencias ni plantillas de trabajo en el ordenador que utilizan los vigilantes. NOVENO.- El 28 de marzo de 2019 el Sr. Amador se personó acompañado de un informático en la biblioteca para comprobar los archivos del ordenador, en el equipo no había registro de los informes de incidencias ni de las plantillas de trabajo. Entre los archivos hay instalados dos programas informáticos: TeamViewer 11 y Dreambox Control Center E2, DÉCIMO.- El programa Dreambox Control Center E2 es un programa para visualizar canales digitales y fue descargado por el actor en el ordenador de la biblioteca el 5 de enero de 2019 a las 10:29:23 horas. UNDÉCIMO.- El ordenador que utilizan los vigilantes de la biblioteca es propiedad de la Junta de Extremadura. DUODÉCIMO.- El programa TeamViewer 11 es un programa de control remoto instalado por los informáticos de la Junta con el que los informáticos pueden acceder de forma remota a cualquier equipo, permitiendo dicho programa el control total del equipo, no siendo posible a través de dicho programa acceder desde un ordenador privado a un ordenador de la Junta. DECIMOTERCERO- El ordenador de la biblioteca utilizado por los vigilantes no ha sido objeto de manipulación. DECIMOCUARTO.- El 29 de marzo Don Amador envía a los tres vigilantes de seguridad de la biblioteca en el que indica que manda el correo para recordarles que la utilización del ordenador es para el visionado de las cámaras de seguridad y el cumplimentado de los partes de trabajo que está prohibido su uso para otros fines. DECIMOQUINTO,. El actor fue subrogado a la empresa demandada procedente de la anterior empresa que tenía adjudicado el servicio la empresa FISSA SEGURIDAD Y VIGILANCIA SL, y a su vez fue subrogado en esta última por la empresa demandada VETTONIA SEGURIDAD SA. DECIMOSEXTO.- El actor presento demanda contra la empresa FISSA SEGURIDAD Y VIGILANCIA SL y contra la empresa VETTONIA SEGURIDAD SA por modificación sustancial de condiciones de trabajo, concretamente el porcentaje de jornada cuyo conocimiento correspondió al Juzgado nº 1 de Badajoz de fecha 21 de enero de 2019 (autos nº 707/2018) que estimó parcialmente la demanda. Obra copia de dicha sentencia en las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados. DECIMOSÉPTIMO.- EL trabajador no ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores. DECIMOOCTAVO.- Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin avenencia.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Don Carlos Miguel, contra la empresa VETTONIA SEGURIDAD SA,, declarando improcedente el despido del trabajador con efectos el día 15 de abril de 2019, condenando a la empresa a que en el plazo de cinco días opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 23,19 euros/día, o al abono de la indemnización de 3.698,22 euros. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por VETTONIA SEGURIDAD S.A. y por DON Carlos Miguel interponiéndolo posteriormente. Tal recurso sí fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº 327/2019 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 27 de julio de 2020.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día de hoy para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se declara improcedente el despido del demandante y contra ella se interpone recurso de suplicación por las dos partes, la empresa para que se revoque la sentencia y se desestime la demanda y el trabajador para que el despido se declare nulo y se condene a la empresa, además de a la readmisión con salarios de tramitación, a una indemnización adicional por daños morales.

Empezando por el recurso de la empresa pues si prospera el otro no podría hacerlo, contiene un primer motivo que dice ampararse en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, motivo destinado al fracaso por varias razones.

En primer lugar, un motivo amparado en el citado precepto tiene por objeto 'reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión' y la recurrente no nos dice a que momento pretende reponer las actuaciones para subsanar alguna de tales infracciones ni en el propio motivo ni en el suplico, en el que solo se pide que se revoque la sentencia y se desestime la demanda, a lo cual nunca podría darse lugar por infracciones procesales.

Pero es que, en todo caso, como en el supuesto examinado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 1996, rec. 3.066/1995, en el motivo 'no se denuncia como quebrantada ninguna norma procesal concreta, con lo que se incumple uno de los requisitos esenciales de esta clase de alegaciones, provocando inexorablemente este grave defecto de planteamiento el decaimiento del motivo', sin que de lo que en el motivo se razona sea fácil deducir que norma o normas considera infringidas la recurrente ni que actuaciones pretende anular.

SEGUNDO.-El siguiente motivo del recurso se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, proponiendo nueva redacción al primero, al noveno, al undécimo y al decimotercero, lo cual no puede prosperar.

En el hecho probado primero pretende la recurrente que la fecha de inicio de la prestación de servicios se sustituya por la de 2 de julio de 2015 y el salario por el de 647,88 euros, para lo que se apoya la recurrente en las nóminas o recibos de salario que constan en autos, pero tales documentos, como se señala en la sentencia de esta Sala de 19 de octubre de 2004, rec. 556/2004, no son documentos idóneos a los fines propuestos pues podrán acreditar que se confeccionaron e, incluso, que fueron suscritas por el trabajador, pero no la fecha de inicio de la relación laboral o que se percibió solo la cantidad que en ellas consta, pues, aparte, el trabajador puede haber percibido un salario superior.

Para el hecho probado tercero propone la recurrente que su contenido se sustituya por 'en fecha 14 de abril de 2019 la empresa entrega al trabajador carta de despido disciplinario con efectos de ese mismo día y en presencia de los testigos obrando copia de la misma en las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación como hechos probados', intento también destinado al fracaso porque, en cuanto a la fecha de entrega de la carta de despido, suponiendo que la recurrente se apoya en los testigos que supuestamente firmaron en ella, nos dice la STS de 21 de abril de 2015, rec. 296/2014, que ha de rechazarse la modificación fáctica amparada en la prueba testifical y ello aunque conste por escrito pues la STS de 23 de septiembre de 1998, rec. 5.149/1997, rechaza a estos efectos 'los denominados testimonios documentados -es decir, manifestaciones de terceros- sin valor documental de acuerdo con una reiterada jurisprudencia'. En cuanto a la fecha de efectos del despido, como pone de manifiesto el trabajador en su impugnación, no se entiende la razón por la que la recurrente mantiene que fue del 14 de abril de 2019 cuando en ella, según resulta de la que consta en autos, la que figura es la del día 15, como, por otra parte, la misma recurrente afirma en el motivo siguiente. En fin, respecto a que el contenido de la carta se incorpore como hechos probados en la sentencia, ningún apoyo cita la recurrente.

Lo mismo sucede respecto a la nueva redacción que la recurrente pretende para el hecho probado noveno, que no concreta medio de prueba alguno en su apoyo y si lo que intenta es basarse en declaraciones de las personas que cita, ha de repetirse lo antes dicho respecto a la prueba testifical, conste o no por escrito.

Por último, en cuanto a la nueva redacción de los hechos probados undécimo y decimotercero, tampoco concreta la recurrente medio de prueba alguno y lo que hace son una serie de elucubraciones y deducciones que no permiten una revisión de hechos probados pues, como ha señalado el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 5 de junio de 1.995, no es ajustado a derecho sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez de instancia al momento de valorar las pruebas practicadas por el subjetivo o parcial de la recurrente, confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia los hechos declarados probados reflejo de dicha valoración deben prevalecer mientras que por medio de una revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido por el Juzgador, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones subjetivas, no sean revisados.

TERCERO.-En el último motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 49.1.c) y 49.2 del Estatuto de los Trabajadores, con cita al final del 54.2.b del mismo Texto Legal y 75.3.c y 79.4 y .5 del convenio aplicable.

De los hechos imputados al trabajador demandante en la carta de despido sólo resulta probado según el firme relato fáctico de la sentencia recurrida que en el ordenador que la Junta de Extremadura ponía a disposición de la empresa para el desarrollo del servicio de vigilancia aquél había instalado o 'descargado' un programa que permite acceder a canales digitales, sin que conste ni que existiera prohibición al respecto por parte de la empresa ni lo haya usado en horario de trabajo o fuera de él.

Como se resuelve en la sentencia de instancia, ese único hecho no merece el despido del demandante pues, respecto a tal sanción, se expone en la de esta Sala de 28 de noviembre de 2014, rec. 514/2014, [Hemos de comenzar recordando que no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato solo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, de incumplimiento contractual grave y culpable, incluso «malicioso» o «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... imputable a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores, según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988).

En definitiva, es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 22 de mayo de 1986, y 26 de enero de 1987 -. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981)].

Procede, pues, desestimar el recurso de la empresa que no ha logrado acreditar que el trabajador demandante haya incurrido en un incumplimiento contractual de la gravedad suficiente para justificar su despido, como exigen tanto los arts. 54 y 55 ET como los del convenio cuya infracción denuncia.

CUARTO.-Pasando al recurso del trabajador, contiene dos motivos dedicados a examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, citando en el primero el art. 24 de la Constitución y varias sentencias de los Tribunales Supremo y Constitucional.

Como se mantiene en la STS de 12 de abril de 2013, rec. 2327/2012, entre muchas, 'una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET) (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4; 6/2011, de 14/Febrero, FJ 2; y 10/2011, de 28/Febrero, FJ 4)' y:

'Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL («una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»). Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5; y 342/2006, de 11/Diciembre, FJ 4..Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07-; 29/05/09 -rcud 152/08-; y 13/11/12 -rcud 3781/1-).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «'onus probandi'» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino queha de acreditar la existencia de indicioque «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla (la vulneración constitucional) se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3; 125/2008, de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero, FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10-; 25/06/12 -rcud 2370/11-; y 13/11/12 -rcud 3781/11-). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4; y 74/2008, de 23/Junio, FJ 2); «en lo que constituye... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 EPV; 125/2008, de 20/Octubre; y 92/2009, de 20/Abril, FJ 7)'.

Por su parte, en la STC 151/2004, de 20 de septiembre, se expone que 'a los hechos que comportan el ejercicio de los derechos fundamentales invocados y a la circunstancia concurrente de la extinción del contrato de trabajo será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la lesión -en este caso, la extinción contractual), por cuanto que el ejercicio del derecho de huelga o el de acciones o actos preparatorios o previos y necesarios para el proceso (protegidos frente a represalias empresariales por la garantía de indemnidad - art. 24.1 CE) representan únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación de los arts. 28.2 y 24.1 CE, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto'.

Sobre la misma cuestión se razona en la sentencia de esta Sala de 5 de junio de 2014, rec. 204/14, que 'la apreciación indiciaria supone para la Jurisprudencia ( STS de 1 de octubre de 1996, rec. 659/1996) una valoración jurisdiccional provisional de carácter complejo, correspondiente en principio al Juez de instancia, que versa tanto sobre elementos de hechos («indicios») como sobre calificaciones o elementos de derecho («violación» del derecho fundamental), y cuya revisión en Suplicación sólo tiene trascendencia o efecto práctico cuando el Tribunal Superior de Justicia entienda que el Juzgado de lo Social debió haber aplicado esta regla atenuada de inversión de la carga de la prueba). En ese mismo sentido, se razona en la STS de 26 de octubre de 2016, rec. 2.913/14 que el Juez de instancia, está 'mejor situado que la Sala de suplicación a esos efectos, pues no en balde ante él se practicaron todas las pruebas'.

En este caso, dado lo que resulta del firme relato fáctico de la sentencia recurrida, no considera esta Sala que haya errado la juzgadora de instancia al negar la nulidad del despido del demandante pues para ello, con razón, se apoya en el tiempo que transcurrió entre la anterior demanda que el trabajador formuló contra la empresa y en que los hechos imputados en la carta de despido, de haber sido acreditados, podrían haber sido objeto de sanción, a lo que habría que añadir que esa sanción bien hubiera podido ser el despido, que también lo que resulta probado puede considerarse un incumplimiento contractual, aunque nos susceptible de una sanción tan grave como el despido y que el resto de las imputaciones que se le hacen, aunque no haya resultado probado que las cometiera el trabajador, no carecen de cierta realidad pues las otras manipulaciones del ordenador sí constan probadas y a ese instrumento tenía acceso el demandante aunque también lo tuvieran otras personas.

Ante ello, cabe acudir a la doctrina expuesta en la STC 84/2002, de 25 de febrero, citada en las posteriores STC 41/2006, de 13 de febrero y STC 203/2015, de 5 de octubre, y por la de esta Sala de 12 de junio de 2007,: [debemos recordar el verdadero sentido de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus SSTC 135/1990, de 19 de julio, 21/1992, de 14 de febrero y 7/1993, de 18 de enero, sobre los denominados despidos «pluricausales». Como se recuerda en la STC 7/1993, F. 4, resumiendo dicha doctrina, «... cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado].

Se dice en la citada STC de 5/10/2015, nº 203/2015:

[Nuestra jurisprudencia relativa a los despidos disciplinarios 'pluricausales ' (entre otras, SSTC 7/1993, de 18 de enero; 48/2002, de 25 de febrero; 41/2006, de 13 de febrero; 138/2006, de 8 de mayo, o 125/2008, de 20 de octubre) revela, en efecto, que la acreditación de la causa legal disciplinaria alegada no excluye por defecto o automáticamente la vulneración del derecho fundamental invocado cuando existen indicios de lesión. Como precisaba la STC 41/2006, de 13 de febrero, en dichos supuestos disciplinarios podrá neutralizarse el panorama indiciario:

i) Acreditando de manera plena la causa legal expresada en la carta de despido, aunque solo y siempre que -y éste será el parámetro de constitucionalidad- ese resultado probatorio pruebe efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado; la declaración de procedencia del despido no permite descartar por tanto -en todo caso y sin excepción- que éste sea lesivo de derechos fundamentales (por todas, STC 14/2002, de 28 de enero, FJ 7).

ii) Alternativamente, los indicios también podrán resultar contrarrestados, incluso si no llega a probarse el incumplimiento disciplinario aducido en la carta de despido (también, por tanto, si el despido no es declarado procedente), cuando el empresario demandado demuestre que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales que se denuncien vulnerados, que es, de nuevo, lo trascendente desde la perspectiva constitucional].

Aquí, como resulta de lo antes expuesto, aunque antes del despido del trabajador, éste ejerciera su derecho a la tutela judicial efectiva, interponiendo una demanda frente a la empresa y, como nos dice la STC 6/2011, de 14 de febrero, la vulneración de tal derecho 'no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza', no puede considerase que el despido del demandante haya tenido como causa el ejercicio de tal derecho.

Por eso este motivo del recurso del trabajador debe fracasar, lo que conlleva también el fracaso del otro, en el que se denuncia la infracción de los arts. 55.6 ET y 183 LRJS con cita de una sentencia de esa Sala pues mediante él, además de las consecuencias de readmisión y abono de salarios de tramitación, también pretende el recurrente que se añada una indemnización por daños morales debido a una vulneración de derechos fundamentales que, como se ha razonado, no se ha producido.

En definitiva, el despido del demandante ha de considerarse improcedente y no procedente ni nulo y, como así se entendió en la sentencia recurrida, procede confirmarla y desestimar los recursos contra ella interpuestos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por D. Carlos Miguel y VETTONIA SEGURIDAD S.L. contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 2020 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz, en autos seguidos a instancia del primer recurrente frente a la segunda, habiendo intervenido el MINISTERIO FIECAL, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación que efectuó para recurrir y se le imponen las costas de su recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación hasta un máximo de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 64 0287 20., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.