Sentencia Social Nº 3110/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 49/2009 de 27 de Octubre de 2009

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 49/2009

Recurso contra Sentencia núm. 49/2009

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veintisiete de octubre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3110/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 49/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elx, en los autos núm. 279/2008, seguidos sobre LESIONES PERMANENTES, a instancia de MUTUA ASEPEYO, representada por la Letrada Dª Cristina Aguilar Sanchis, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Teodosio , asistido del Letrado D. José Coquillat Pujalte y la mercantil EUROSERVICIOS OMAY S.L., y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 16 de junio de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº151 ASEPEYO, defendida por la Letrada AGUILAR , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL defendidos por el letrado A. MORALES, contra Teodosio defendido por el Letrado COQUILLAT, y contra EUROSERVICIOS OMAY, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones formuladas frente a las mismas en el suplico de la demanda que dio origen a las presentes actuaciones".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: Que el demandado del presente procedimiento Teodosio, mayor de edad, nacido el 5 de febrero de 1970 , figura afiliado a la Seguridad Social.- SEGUNDO: Que el actor tenía como profesión habitual de albañil realizando igualmente funciones de encargado de obra y prestaba servicios para EUROSERVICIOS OMAY, S.L., asociada a la mutua ASEPEYO y respecto de la que no consta que haya incumplido sus obligaciones de afiliación, cotización, altas y bajas, cuando en fecha 27 de mayo de 2004 sufrió accidente de trabajo que determinó su baja médica por incapacidad temporal.- TERCERO: Con fecha 11 de septiembre de 2007 el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de accidente de trabajo; fractura postraumática L1 y de tibia y astrágalo pie izq. Lesión medular con síndrome de cola de caballo; y propone la calificación del actor como afecto a incapacidad permanente en grado de total.- Que en fecha11 de septiembre de 2007 por el Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y se declara al trabajador como afecto de incapacidad permanente en grado de total con derecho a una prestación del 55% de su base reguladora de 1.129 ,87 euros y con cargo a la mutua ASEPEYO. Que dicha resolución fue notificada a la mutua el 23 de noviembre de 2007.- CUARTO: El demandado padece las siguientes secuelas derivadas de accidente de trabajo: fractura postraumática L1 y de tibia y astrágalo pie izq. Lesión medular con síndrome de cola de caballo; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: patología que ocasiones limitaciones funcionales vesicales y de defecación así como disfunción eréctil, ha de realizar tres sondajes vesicales al día, presentando eyaculación retrograda por los alfa bloqueants que tomas, así como infecciones urinarias de repetición, incontinencia esfinteriana completa, secuela de lesión osea en pie izquierdo, no permite marcha de talones ni punta de pies, por limitación de movilidad de tobillo, alteración para la estabilidad preferentemente en planos inestables o irregulares , limitación para la carga de peso.- QUINTO: La base reguladora diaria del demandado para la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente laboral asciende a 37,16 euros. Que el baremo nº18 de lesiones permanente no invalidantes asciende a la cuantía de 2.020 euros a 4.030 euros.- SEXTO: El actor interpuso en fecha 3 de enero de 2008 reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestimada en fecha 4 de marzo de 2008.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado en debida forma por el codemandad D. Teodosio . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la Mutua Asepeyo, parte actora en las presentes actuaciones, la Sentencia que ha desestimado su demanda en la que impugna la resolución del INSS que ha declarado al trabajador demandado afecto de Invalidez Permanente en el grado de Incapacidad Permanente Total (IPT), para que sea declarado afecto de lesiones permanentes no invalidentes (LPNI) y subsidiariamente de Incapacidad Permanente Parcial (IPP).

El recurso, se estructura en dos motivos, ambos formulados con amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en los que denuncia, en primer lugar, la infracción del art. 137.4 -conforme a la redacción anterior- de acuerdo con la Disposición Transitoria Quinta bis de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) , y la del art. 150 de dicha LGSS, en relación con el art. Único de la Orden de 5-04-1974, conforme a la redacción dada por la Orden de 18-04-2005, que aprueba el baremo de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 18, porque las lesiones del trabajador y las limitaciones que le ocasionan le permiten seguir desarrollando las tareas fundamentales de su profesión de encargado de obra; y en segundo lugar, con carácter subsidiario, la infracción del art. 137.3 de la LGSS al considerar que como mucho las limitaciones del trabajador, que son consecuencia del accidente , le van a limitar y a disminuir su rendimiento en más del 33%, sin impedir la realización de todas las tareas de su profesión o de las fundamentales.

Dispone el art. 136.1 de la LGSS que "En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente , presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...".

El art. 137.4 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS dice que: "Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Por su parte el art. 137.3 establece que " Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

Artículo 150 de la LGSS dispone: " Las lesiones , mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en la sec. 3ª del presente capítulo, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de invalidez permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa".

Los hechos probados de la Sentencia , dicen, en lo que aquí interesa que el trabajador demandado, nacido el 5 de febrero de 1970, de profesión habitual albañil, realizando funciones de encargado de obra, prestaba servicios para la empresa demandada asociada a la Mutua recurrente, cuando sufrió un accidente de trabajo el 27 de mayo de 2004, padeciendo como secuelas y limitaciones que derivan del mismo las siguientes: "Fractura postraumática L1 y de tibia y astrágalo pie izq. Lesión medular con síndrome de cola de caballo; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: patología que ocasiona limitaciones funcionales vesicales y de defecación así como disfunción eréctil, ha de realizar tres sondajes vesicales al día , presentando eyaculación retrograda por los alfa bloqueantes que toma, así como infecciones urinarias de repetición, incontinencia esfinteriana completa, secuela de lesión ósea en pie izquierdo, no permite marcha de talones ni punta de pies, por limitación de movilidad de tobillo, alteración para la estabilidad preferentemente en planos inestables o irregulares, limitaciones para la carga de pesos".

Pues bien, con esas limitaciones no resulta contraria a Derecho la sentencia que ha confirmado la Resolución administrativa impugnada por la Mutua recurrente que considera que el trabajador está incapacitado para la realización de las tareas propias y fundamentales de su profesión que requieren , aún con la categoría de encargado, perfecta movilidad de las extremidades y la necesaria estabilidad para deambular por terrenos irregulares así como la posibilidad de levantar pesos y mantenerse en alturas, y el trabajador demandado no puede ejecutar las tareas propias de su profesión sin riesgo para el mismo o para tercero, por lo que al no haberse infringido los preceptos denunciados en el recurso, procede confirmar la Sentencia desestimando el recurso

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la mutua de accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 151 Asepeyo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.2 de los de Elche, de fecha 16 de junio de 2008 ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la empresa recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.