Sentencia Social Nº 3112/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1571/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17066 - 44 - 4 - 2015 - 8047217

AF

Recurso de Suplicación: 1571/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 18 de mayo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3112/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Eva María frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 1 Figueres de fecha 11 de enero de 2016 dictada en el procedimiento nº 515/2015 y siendo recurridos Ministerio Fiscal y Dr. Agusti Pi i Sunyer, S.C.C.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de noviembre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de enero de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Eva María contra la empresa DR. AUGUST PI I SUNYER S.C.C.L debo absolver y absuelvo a la misma de las pretensiones deducidas en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dña. Eva María , provista de NIE nº NUM000 , empezó a prestar servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa Dr. August Pi i Sunyer SCCL el 17-10-2005, en la residencia-Centro de día sita en Roses, en virtud de contratación temporal a tiempo completo, luego transformada en indefinida, teniendo reconocida la categoría profesional de gerocultora y percibiendo hasta septiembre de 2014 una retribución que comprendía SB 959,27 eur + antigüedad 36,06 eur + mejora voluntaria 91,30 eur + 'a cuenta convenio' 8,63 eur + plus variable de festivos y domingos + plus variable de nocturnidad, totalizando un salario bruto mensual promedio de 1.642,19 eur, incluida prorrata de pagas extras. ( contrato de los folios 34 a 39 y nóminas de enero a septiembre de 2014 - folios 46 a 55-)

SEGUNDO.- Es de aplicación a la relación laboral entre las partes el VI Convenio colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal publicado en el BOE de 18 de mayo de 2012. (hecho no controvertido)

TERCERO.- La actora es la pareja sentimental del Director de la residencia, el Dr. Erasmo . ( testifical de D. Erasmo )

CUARTO.- En fecha 23-9-2014 el Dr. Erasmo , en calidad de Director de la empresa, y la actora, en calidad de trabajadora, acuerdan lo siguiente: (folio 285)

'1. Variar la categoría profesional de la trabajadora a partir de la fecha 1 de octubre de 2014, ejerciendo las tareas propias de Jefe de Servicios Auxiliares y Limpieza, sin que en ningún momento por baja laboral o falta de asistencia al trabajo de algún trabajador deba asumir la sustitución.

2. Controlar la realización de los turnos de trabajo del personal auxiliar de la empresa.

3. Controlar el funcionamiento de los turnos de trabajo del personal auxiliar de la empresa.

4. Control de los horarios de turnos de trabajo, según convenio, de acuerdo con la administración de la sección de personal.

5. Cualquier circunstancias especial e imprevista la pondrá en conocimiento de la Dirección para la resolución pertinente.

6. Con el fin de desarrollar las responsabilidades propias de esta categoría laboral, la trabajadora dispondrá de flexibilidad en su horario de trabajo (sin modificar su jornada laboral que continuará siendo a tiempo completo).

7. Las dos partes se reservan el derecho de rescindir este acuerdo si las circunstancias lo aconsejan. En este supuesto, la trabajadora volverá a la categoría profesional anterior a este contrato'.

QUINTO.- A partir de octubre de 2014 la retribución abonada a la actora por las funciones de supervisora (Grupo B) se distribuye en los siguientes conceptos: SB 1.296,21 eur, + antigüedad 54,06 eur + mejora voluntaria 301,04 eur + 'a cuenta convenio' 11,67 eur + plus variable de festivos y domingos, totalizando un salario bruto mensual promedio de 1.992,55 eur, con inclusión de prorrata de pagas extras. (nóminas de octubre 2014 a septiembre 2015 -folios 56 a 70-)

SEXTO.- El 23-9-2014 Director pactó con la trabajadora el cambio de tareas y categoría sin conocimiento ni aprobación del Consejo Rector. La gestión de actora como Jefe de servicios auxiliares ha fracturado la plantilla, provocando la división del personal en dos bandos enfrentados. (testifical de la Secretaria del Consejo Rector Dña. Salome )

SEPTIMO.- El día 3-9-2015 la empresa entregó a la actora la siguiente comunicación: (folio 254)

'Carta dirigida a Doña. Eva María

Sr. Oscar , como Presidente de la SCCL Dr. August Pi i Sunyer.

Le comunico en nombre de la Junta rectora haber tomado la decisión de que a partir del día 10-9-2015, cambie de funciones y quedará como auxiliar dependiente exclusivamente del (médico y Director) del centro Dr. Erasmo , el cual le asignará las funciones que crea necesarias; conservando todos sus derechos laborales adquiridos hasta el momento (antigüedad, sueldo ...)

Roses, a 3-9-2015.'

OCTAVO.- El 16-9-2015 el sindicato UGT presentó preaviso de convocatoria de elecciones sindicales nº 544/2015 para iniciar el 16-10-2015 el proceso para la elección de representante de los trabajadores en la empresa (folio 268). En laudo recaído en el arbitraje nº 48/2015 se estimó la impugnación formulada por el sindicato CCOO, declarando la nulidad del preaviso 544/2015 y de todo el proceso electoral desarrollado en base al mismo en la empresa Dr. August Pi i Sunyer SCCL, quedando sin pronunciamiento de fondo el procedimiento arbitral nº 50/2015 iniciado como consecuencia de la impugnación formulada por la Sra. Eva María por su desacuerdo con la decisión de la mesa por haberla incluido en el censo del colegio de técnicos y administrativos, estimando la trabajadora que por su categoría debe estar incluida en el colegio de especialistas y no cualificados. (folios 273 a 276)

NOVENO.- En fecha 6-10-2015 la empresa recibió comunicación de la constitución de la sección sindical del Sindicato Coordinadora Obrera Sindical (COS) de la que Dña. Eva María es portavoz. (folio 272)

DECIMO.- De vuelta a sus funciones de gerocultora, en octubre de 2015 la actora percibió una retribución bruta mensual de 1.942,05 eur conforme al siguiente desglose: SB 959,27 eur + antigüedad 54,09 eur + mejora voluntaria 641,02 eur + 'a cuenta convenio' 8,63 eur + plus festivos y domingos 54,00 eur, incluida prorrata de pagas extras (nómina del folio 71). La demandante causó baja médica el día 20-11-2015 iniciando en dicha fecha proceso de IT derivada de enfermedad común, con diagnóstico de trastorno de ansiedad inespecífico (folio 278). No consta alta médica.

UNDECIMO.- El 25-11-2015 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Figueres demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Dª Eva María , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte codemandada Dr. AGUSTI PI I SUNYER, S.C.C.L., impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta en materia de reconocimiento de derechos derivados del contrato de trabajo y vulneración de del derecho fundamental de libertad sindical. Frente a ella se alza en suplicación la parte actora, cuyo recurso, impugnado de contrario, tiene por objeto, al amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS , la censura jurídica de la sentencia recurrida, acusando en el primer motivo infracción, por inaplicación, de los arts. 41.1 , 41.1.f ) y 41.3, en relación con el art. 3.5, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y del art. 21 del convenio colectivo de aplicación y de la jurisprudencia en la materia.

Este primer motivo no puede prosperar. Hay que recordar que la relación laboral, en tanto que se desarrolla en un espacio de tiempo de duración más o menos amplio, tiene carácter duradero o continuado. De ahí que se viene afirmando que el contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo que perdura en el tiempo. Precisamente ese carácter continuado o duradero de la relación laboral lleva consigo el que difícilmente las condiciones de trabajo se mantengan inalteradas en el decurso de aquélla. El contenido del contrato puede verse sometido a una serie de cambios o variaciones respecto del contenido de las obligaciones fijadas en el momento inicial. Múltiples circunstancias propician su modificación. En ocasiones la aparición de nuevos órdenes normativos puede hacer obligado el cambio de las condiciones de trabajo afectadas por aquellos, para ajustarlas a su disciplina. Otras, en razón a que las partes, en el ámbito de su autonomía y dentro de sus límites, hayan llegado a acuerdos que produzcan efectos novatorios. Finalmente, la necesidad que acucia a las empresas de lograr su adaptabilidad a la realidad en que operan puede justificar que, unilateralmente, decidan ciertas modalizaciones. Estas variaciones o cambios que afectarán a la relación jurídica de trabajo pueden afectar tanto al objeto como a los sujetos del contrato. Nos interesan aquí las variaciones objetivas, que pueden producirse por diferentes causas:

- Cuando, como hemos dicho, se producen variaciones respecto a las normas laborales, ya se trate de disposiciones legales, reglamentarias o convencionales. Se pueden producir estas variaciones o modificaciones por imperativo legal, a no ser que las partes hayan establecido cláusulas de mantenimiento. Se trata de una modificación ajena a la voluntad de las partes.

- De común acuerdo: las partes pueden acordar, por propia voluntad, y de mutuo acuerdo, variaciones en cuanto al contenido de la relación de trabajo. Estaríamos ante un acuerdo novatorio. Pero este acuerdo se llevará a cabo respetando lo establecido en el art. 3.1 c) ET y en concreto, respetando lo establecido en normas legales, reglamentarias y convenio colectivos.

- Por voluntad de una de las partes, normalmente el empresario, salvando los supuestos en que el legislador le reconoce al trabajador la facultad de introducirlos unilateralmente, como por ejemplo sería en materia de ascensos ( art. 24 ET ) o de determinados supuestos de movilidad geográfica ( art. 40 ET ).

En el caso que nos ocupa resulta evidente que no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo decidida unilateralmente por el empresario ( art. 41 ET ), sino ante la ejecución de un acuerdo suscrito por la trabajadora recurrente y el Dr. Erasmo , como Director de la empresa, en fecha 23-9- 2014, por el que de mutuo acuerdo entre las partes pactan variar la categoría profesional y funciones de la trabajadora, con el consiguiente incremento salarial correspondiente a la superior categoría asignada. Este acuerdo no tenía un plazo determinado de duración y se previó expresamente en el mismo que 'las dos partes se reservan el derecho de rescindir este acuerdo si las circunstancias lo aconsejan. En este supuesto, la trabajadora volverá a la categoría profesional anterior a este contrato'. Esta cláusula es tan genérica y abierta -'si las circunstancias lo aconsejan'- que prácticamente confiere a la empresa la facultad de resolver en cualquier momento el acuerdo. La empresa utilizó al cabo de un año la facultad rescisoria que le otorgaba el pacto, y su ejercicio sólo exigía, según lo pactado, que las circunstancias lo aconsejaran, y dado que, según el indiscutido HP 6º, la gestión de la actora como supervisora (Jefe de Servicios Auxiliares) fracturó la plantilla, provocando la división del personal en dos bandos enfrentados, esa conflictividad justifica suficientemente que la empresa decidiera rescindir el pacto a fin de que la actora no continuara en las tareas de supervisión. Por tanto, coincide plenamente la Sala con el Juzgado en que la decisión empresarial se ajusta a la legalidad, en cuanto viene amparada en el derecho de rescisión que conforme al indicado acuerdo podía ejercitar cualquiera de las partes. De esta forma la actora volvió, de acuerdo con lo pactado en caso de rescisión, a su anterior categoría profesional como gerocultora, si bien la empresa decidió mantenerle el salario que venía percibiendo.

Los términos en que suscribió el acuerdo de 23-9-2014, en especial la amplitud de su apartado 7º sobre el derecho de rescisión, permiten hablar incluso de que, en realidad, se encomendó a la actora un puesto de confianza, conclusión que también viene abonada por la relación sentimental existente entre los firmantes del acuerdo, la demandante y el Director de la residencia, el Dr. Erasmo , por lo que cabría invocar como de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial reiterada según la cual la revocación de los cargos de confianza es facultad de la empresa y pertenece a su ámbito de organización y dirección. Aunque es natural que la demandante se sienta perjudicada al perder un puesto de jefatura (Jefe de Servicios Auxiliares y Limpieza), esta pérdida no ha sido, a tenor de lo probado, impuesta arbitrariamente por la empresa.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo denuncia la parte recurrente infracción de los artículos 41.1 , 41.1.d ) y 41.3 ET .

Motivo que también fracasa. De acuerdo con lo expuesto en el fundamento de derecho precedente, la controversia que se analiza no se encuentra residenciada en el territorio de la modificación esencial de las condiciones de trabajo, territorio reglado en el artículo 41 ET , sino en el terreno del ejercicio regular del poder de dirección que corresponde al empresario de acuerdo con el artículo 20 ET . La empresa nombró a la actora para un puesto de categoría superior, reservándose el derecho de cesarla si las circunstancias lo aconsejaban, y así lo convinieron ambas partes de común acuerdo. Y no se puede negar a la empresa, en el ejercicio de su poder de dirección, la facultad de cesar a la actora, atendida la existencia de unas circunstancias, acreditadas en autos, que así lo aconsejaban.

La discrepancia de la trabajadora con la decisión empresarial no está encajada en dicho art. 41 ET , por lo que ha de ventilarse por el proceso ordinario y permitirá el análisis del derecho reclamado a mantener la situación anterior, como así ha entendido la Juzgadora de instancia, de modo que no es de aplicación al caso el plazo de caducidad previsto para el procedimiento especial de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

La rescisión del acuerdo inter partes trae como secuela el cese en el puesto de jefatura por la actora y el retorno a su categoría profesional anterior. Que se hizo sin merma alguna de sus derechos laborales, pues la empresa quiso mantenerle los derechos laborales adquiridos hasta el momento (antigüedad, sueldo...). En cuanto a los derechos económicos de la trabajadora, durante el tiempo en que hizo funciones de supervisora, cobró un salario bruto mensual promedio de 1.992,55 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras; tras el cese, de vuelta a sus funciones de gerocultora, en octubre de 2015 percibió una retribución mensual de 1.942,05 euros, incluida prorrata de pagas extras. Vemos, pues, que la retribución en uno y otro puesto es prácticamente equivalente, sin que pueda valorarse esa mínima diferencia de 50 euros por no estar el 'nuevo' salario promediado como el anterior. Por otra parte, entendemos correcta la estructura salarial actual, pues el salario base que se retribuye es el correspondiente a la categoría profesional que ostenta la actora, de gerocultora, por lo que no puede objetarse que la redistribución salarial se articule mediante el incremento del concepto retributivo mejora voluntaria. En definitiva, entendemos que no se han perjudicado los derechos económicos de la trabajadora. Sin que pueda interpretarse como perjuicio la hipotética aplicación futura al salario de la actora de la cláusula general sobre absorción y compensación regulada en el art. 26.5 ET .

TERCERO.-El último motivo suplicatorio acusa infracción, por inaplicación, de los arts. 7 y 28 CE y 12 de la LOLS . La censura debe analizarse a la luz de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, sin que la Sala pueda entrar a valorar la cuestión planteada al margen de dichas objetivaciones y sin que pueda analizar manifestaciones, alegaciones o consideraciones que puedan verterse en el recurso ajenas a dicho relato histórico o que cuestionen por esta vía la valoración probatoria realizada en la instancia. Pues bien, a la vista del HP 8º resulta que el preaviso de convocatoria de elecciones sindicales es posterior en 13 días a la comunicación a la actora de su cese como supervisora, siendo también con posterioridad a esta comunicación cuando la empresa fue notificada de la constitución de la sección sindical del Sindicato Coordinadora Obrera Sindical (HP 9º), de la que la actora es portavoz, por lo que, como bien concluye la Jueza 'a quo', la simple secuencia cronológica desbarata el supuesto móvil discriminatorio subyacente en la decisión adoptada y comunicada a la trabajadora el día 3-9- 2015, y la circunstancia de que la actora sea portavoz de esa sección sindical no constituye, por sí solo, indicio de discriminación o represalia por razones sindicales, máxime si ha quedado probado que la empresa tuvo conocimiento de la constitución de la sección sindical con posterioridad a la rescisión del acuerdo de 23-9-2014.

El motivo se desestima y con ello el recurso en su totalidad.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Eva María frente a la sentencia dictada el 11 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Figueres , en sus autos nº 515/2015, que confirmamos en su totalidad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.