Sentencia SOCIAL Nº 3112/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 966/2019 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 966/2019-B Sent. Núm. 3112/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

DON EMILIO PALOMO BALDA

DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

DON CARLOS MANCHO SANCHEZ

En Sevilla, a 22 de octubre de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3112/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Encarna contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Algeciras, autos nº 435/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Encarna contra Diputación Provincial de Cádiz, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22 de octubre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- Dª Encarna, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social nº NUM001, ha venido prestando sus servicios para la EXCMA. DIPUTACIÓN DE CÁDIZ desde el 29 de marzo de 2004, con la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería-Geriatría, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada de interinidad celebrado el día 23 de marzo de 2007, en el centro de trabajo de Residencia de Mayores de La Línea de la Concepción.

II.- Por la actividad laboral realizada por la demandante resulta de aplicación el Convenio colectivo para el personal laboral de la Diputación Provincial de Cádiz para los años 2008 a 2010 (BOP Cádiz número 140, de 23 de julio de 2009) (hecho no controvertido).

III.- Por resolución de 23 de mayo de 2012 de la Diputación Provincial de Cádiz se acordó la incoación de un expediente disciplinario a Dª Encarna, una vez que se tuvo conocimiento de una serie de hechos que podrían ser constitutivos de una falta disciplinaria; resolución que fue notificada a la trabajadora demandante.

Concedido plazo a la trabajadora para que presentara escrito de alegaciones al Pliego de Cargos emitido por el Instructor del expediente disciplinario; se acordó por Decreto de 21 de febrero de 2013, y ante la conducta seguida por la trabajadora, adoptar como medida cautelar la suspensión de empleo y sueldo.

En fecha 4 de marzo de 2013 se elevó propuesta de sanción de suspensión de empleo y sueldo durante tres meses, calificando los hechos imputados como falta grave.

Por Decreto de 29 de abril de 2013 se acordó calificar los hechos como una falta grave, imponiendo la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante tres meses. Al mismo tiempo se decretó dejar en suspenso la ejecución de la sanción impuesta a la vista del arrepentimiento de la trabajadora, quedando condicionado a que su comportamiento evolucione de forma favorable. En la misma resolución se dejó sin efecto la medida provisional previamente acordada. La trabajadora reanudó la prestación de servicios en fecha 1 de mayo de 2013.

Por Decreto de la Diputación Provincial de Cádiz de fecha 11 de agosto de 2014 se acordó levantar la suspensión de la ejecución de la sanción impuesta, ordenando la suspensión de empleo y sueldo durante 23 días, a partir del día 1 de septiembre de 2014. Esta decisión encuentra su fundamento en el escrito de 30 de julio de 2014 dirigido a la Dirección del centro de trabajo de la actora donde se hace constar que ésta lleva algunos meses con altercados diarios, así como conflictos habituales, tanto con los compañeros de trabajo como con los residentes del centro de mayores.

Por Resolución de 11 de noviembre de 2014 de la Diputación Provincial de Cádiz se acordó la incoación de un expediente disciplinario a Dª Encarna, una vez que se tuvo conocimiento de una serie de hechos que podrían ser constitutivos de una falta disciplinaria. Con carácter previo se había presentado un escrito 30 de julio de 2014 donde se pone en conocimiento que la trabajadora demandante no asistió al trabajo el día 25 de julio de 2014, sin que haya comunicado su ausencia, llegando al trabajo con retraso el día 29 de julio de 2014. Asimismo se denuncia que la actora provoca miedo y descontento a los compañeros de trabajo, así como muy malas relaciones con los ancianos de la Residencia.

Se adoptó como medida cautelar la suspensión provisional de funciones.

En fecha 28 de mayo de 2015 se elevó propuesta de sanción de suspensión de empleo y sueldo entre 6 y 18 meses, calificando los hechos imputados como falta grave.

Por Decreto de 5 de febrero de 2016 se acordó el archivo del expediente disciplinario por caducidad, previa denuncia al efecto de la accionante.

Por Resolución de 10 de febrero de 2016 de la Diputación Provincial de Cádiz se acordó la incoación de un expediente disciplinario a Dª Encarna, y ello en base a los hechos denunciados en el año 2014, que se consideraban no prescritos, y que podrían ser constitutivos de una falta disciplinaria. Se adoptó como medida cautelar la suspensión provisional de funciones. La resolución fue notificada el día 25 de febrero de 2016. Presentado escrito de alegaciones por la trabajadora en fecha 10 de marzo de 2016, estas son desestimadas por Decreto de 31 de marzo de 2016, el cual fue notificado a aquélla el día 11 de abril de 2016.

Por Decreto de fecha 24 de enero de 2017 se declaró la responsabilidad de Dª Encarna en la comisión de faltas graves y la imposición de una sanción de suspensión de funciones de 18 meses, que le fue notificada a la trabajadora el día 1 de febrero de 2017

El día 24 de febrero de 2017 se notifica a la trabajadora la Resolución de 15 de febrero de 2017 en la que se acuerda la ejecución de la sanción.

Dª Encarna recurre, viendo desestimadas sus pretensiones por Resoluciones de 23 de marzo de 2017, 27 de marzo de 2017, y 5 de abril de 2017.

IV.- Dª Encarna no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año. La trabajadora está afiliada al sindicato Comisiones Obreras.

V.- Dª Encarna ha causado varias bajas laborales por trastorno mixto ansioso-depresivo.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-La actora del proceso viene prestando servicios para la Diputación Provincial de Cádiz en la Residencia de Mayores de la Línea de la Concepción con la categoría profesional de auxiliar de enfermería. La relación entre las partes se rige por el Acuerdo de Negociación Colectiva para el personal laboral de la Diputación publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 23 de julio de 2008.

II.-Mediante Decreto de fecha 24 de enero de 2017 su empleador le impuso la sanción de suspensión de funciones durante 18 meses por la comisión de faltas graves de falta de consideración a los compañeros y a los administrados tipificadas en el art.7, letras e y o), del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado.

Frente a dicha medida interpuso demanda de impugnación de sanción con vulneración de derechos fundamentales de la que conoció el Juzgado de lo Social núm. 1 de Algeciras que el 22 de octubre de 2018 dictó sentencia desestimatoria.

SEGUNDO.- I.-Contra dicha sentencia se alza en suplicación la trabajadora formulando un único motivo de recurso al amparo del párrafo c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que divide en cuatro apartados diferentes.

En el articulado en primer lugar denuncia que la sentencia de instancia infringe el art. 95.3 del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el art. 25.1 de la Constitución, porque a su juicio el régimen disciplinario de aplicación es el establecido en la norma paccionada rectora de la relación que no contempla las faltas graves, y no el previsto en el Real Decreto 33/1986, teniendo en cuenta de un lado que el art. 95.3 del EBEB establece una reserva de la ley en la materia y que ese mismo Texto Legal deroga los artículos relativos a los deberes y régimen disciplinario de los funcionarios públicos contenidos en la Ley de Funcionarios Civiles del Estado.

II.-En aras de la adecuada resolución de la queja planteada conviene comenzar haciendo referencia al contenido de las normas de obligada consideración a tal fin.

Al respecto, el art. 49 del convenio colectivo de ámbito empresarial dispone que todos los empleados públicos de la Diputación quedan sujetos al régimen disciplinario establecido en el Título VII del EBEP y en las normas que se dicten en desarrollo del mismo y que en su ausencia se sujetarán a las que resulten de aplicación al personal funcionario, señalando en su art. 50 que las faltas disciplinarias pueden ser muy graves, graves o leves, y enumerando en el art. 51 los incumplimientos tipificados como faltas muy graves, sin incluir una relación de conductas constitutivas de falta grave y leve

Por su parte, y en lo que aquí interesa, el art. 93.4 del EBEP en vigor señala que el régimen disciplinario del personal laboral se regirá, en lo no previsto en el Título VII del mismo, por la legislación laboral y el art. 95 que las faltas disciplinarias pueden ser muy graves y leves, así como que 'las faltas graves serán establecidas por ley de las Cortes Generales o de la asamblea legislativa de la correspondiente comunidad autónoma o por los convenios colectivos en el caso de personal laboral', atendiendo a las circunstancias que indica.

Pues bien, del contenido de los preceptos referenciados se desprende que la regulación aplicable al personal laboral de la Diputación de Cádiz en lo que respecta a la tipificación de las faltas disciplinarias graves es el art. art.7 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado. Y ello, como consecuencia del juego de las remisiones del art. 49 de la norma paccionada al EBEP, del art. 95 de dicho Estatuto a las disposiciones estatales o autonómicas sobre la función pública, que en el caso de la Comunidad Autónoma de Andalucía no han regulado este tipo de faltas como tampoco se ha hecho a nivel nacional, y en su caso al convenio colectivo, y del reenvío que hace el art. 49 del convenio a las normas aplicables al personal funcionario, que es el artículo 7 del Real Decreto 33/1986.

Este último precepto, como declaró la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 30 de marzo de 2017 (Rec. 3300/15), dictada en interés de ley, encuentra cobertura legal en el apartado 3 de la disposición final cuarta del EBEP, a tenor del cual 'hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto',lo que a juicio del órgano de casación comprende tanto las normas legales como las reglamentarias, sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos, entre las que hay que incluir el régimen disciplinario, en tanto no se opongan a lo establecido en el EBEP, sin que el contenido del Reglamento de 1986 contradiga ni se oponga, sino que complementa, lo dispuesto en el EBEP en lo que respecta a las faltas graves o leves.

La sentencia referenciada razona que la derogación expresa en la disposición derogatoria única del EBEP del art. 89 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, en el que se establecía que la gravedad o levedad de las faltas no enumeradas en el artículo anterior como muy graves se fijaría reglamentariamente en función de los elementos que relacionada, no determina la falta de cobertura legal del Reglamento de 1986 habida cuenta que: a) el EBEP no lo ha derogado expresamente; b) el Reglamento de 1986 no contradice o se opone al EBEP a los efectos del apartado g) de la disposición derogatoria única de dicho Estatuto; c) la solución contraria supondría que al aprobar el EBEP en el año 2007 el legislador no sólo creó un vacío legal en relación con el ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito de la función pública, sino que se empeñó en mantenerlo al haber desaprovechado la oportunidad que tuvo para corregirlo en el vigente Texto Refundido de 2015 al no haber alterado el régimen disciplinario de aplicación, lo que no se puede admitir.

III.-Las consideraciones precedentes abocan al fracaso del primer submotivo de recurso aducido por el actor.

TERCERO.-Análogas razones a las expuestas en el fundamento anterior impiden acoger la tesis esgrimida por el demandante en defensa de la caducidad del expediente sancionador - cuya incoación se acordó mediante Decreto de 10 de febrero de 2016 -, al estar basada en la inaplicación del plazo máximo de 12 meses establecido en el Real Decreto 33/1986, de resultas de su pretendida derogación por el EBEP y, por ende, en el sometimiento al plazo general de tres meses previsto en el art. 42, apartados 2 y 3, en relación con el art. 44.2, todos ellos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuya vulneración denuncia.

Resta señalar que en lo que a esta cuestión se refiere los preceptos a considerar son el art. 49 del Acuerdo Colectivo de empresa, según el cual el procedimiento disciplinario aplicable a todos los empleados incluidos en su ámbito personal será el previsto para el personal funcionario, y el art. 98 del EBEP que remite su regulación a las normas de desarrollo, en defecto de las cuales ha de estarse a lo previsto en el Real Decreto 33/1986, conforme al cual y a lo previsto en el art. 69 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, el plazo para la resolución y notificación del procedimiento disciplinario es de 12 meses.

CUARTO.- I.-La tercera infracción que se atribuye a la sentencia de instancia guarda relación con la prescripción, no apreciada en la instancia, de las faltas objeto de sanción.

En el desarrollo argumental del apartado dedicado a este tema el recurrente emplea dos líneas discursivas independientes. Conforme a la configurada como principal la sentencia habría vulnerado el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores en tanto establece que las faltas graves prescribirán a los 20 días contados a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión. La recurrente basa su queja en que los hechos imputados se produjeron antes del 30 de julio de 2014, que debe ser el 'dies a quo' para el cómputo del citado plazo, que había transcurrido en exceso cuando el 11 de noviembre de 2014 la demandada inició el primer expediente sancionador, el cual se declaró caducado por decreto de 5 de febrero de 2016, fecha en que la Diputación acordó la incoación de un nuevo que desembocó en la imposición de la sanción impugnada en el proceso.

Para desestimar este alegato basta señalar que el plazo de prescripción aplicable a las faltas graves cometidas por el personal laboral de la demandada no es el fijado en la norma invocada por la trabajadora sino el de dos años establecido en el art. 53 del convenio colectivo de la Diputación en concordancia con lo previsto en el art. 97.1 del EBEP.

II.-De forma subsidiaria, la recurrente sostiene que aunque se entienda aplicable el plazo de dos años, las faltas habrían prescrito de conformidad con lo dispuesto en el art. 132.2.2º de la Ley 30/1992, al haber estado paralizado el expediente disciplinario durante más de un mes desde que el 6 de abril de 2016 presentó el pliego de cargos hasta que el 24 de enero de 2017 se emitió la resolución definitiva, lo que comporta que a los 560 días transcurridos desde el 30 de julio de 2014 hasta que el 10 de febrero de 2016 se inició el segundo expediente disciplinario hayan de sumarse los 293 que van desde el 6 de abril de 2016 hasta el 24 de enero de 2017, lo que arroja un total de 853 días que exceden el plazo de dos años.

Antes de abordar, en su caso, el alegato consignado en el recurso, procede dar respuesta a la causa de inadmisibilidad que plantea la contraparte en el escrito de impugnación al considerar que la parte recurrente introduce una cuestión previa no suscitada en la instancia.

Al respecto, hay que decir que aun cuando en el hecho sexto, último párrafo, del escrito rector del proceso se adujo que en el caso de estimarse aplicable el plazo de dos años, los mismos habrían transcurrido 'teniendo en cuenta que respecto del primer expediente se declaró la caducidad y que el actual ha estado paralizado por causa no imputable a la trabajadora sancionada', y que al ratificar la demanda en el acto de juicio su Letrado hizo también mención a este extremo, no lo es menos que no lo vinculó a la paralización del expediente durante el plazo de un mes recogido en el precepto que ahora invoca sino durante el plazo de seis meses establecido en el Real Decreto 33/1986.

Lo expuesto impide acoger el planteamiento que ahora sirve para justificar la prescripción de las faltas al no haberlo formulado oportunamente en el momento procesal adecuado, resultando llamativo y al mismo tiempo significativo que la recurrente no presentase escrito de replica para oponerse a la objeción procesal formulada de contrario.

Conviene recordar que un motivo fundado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, por la propia naturaleza, fundamento y significado de la suplicación, únicamente puede sustentarse sobre infracciones de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia relacionadas con pretensiones deducidas adecuadamente en el proceso no ajustándose a la finalidad de este recurso extraordinario, y quebrantando el principio de preclusión y las garantías constitucionales de contradicción y defensa, la modificación de la causa de pedir en fase de recurso.

A mayor abundamiento, el expresado planteamiento no merecería ser estimado porque como asumió la propia parte demandante en la vista oral, el precepto que resulta de aplicación es el art. 20.2 del Real Decreto 33/1986, a tenor del cual la prescripción de las faltas se interrumpirá por la iniciación del procedimiento sancionador, 'volviendo a correr el plazo si el expediente permaneciere paralizado durante más de seis meses por causa no imputable al funcionario sujeto al procedimiento', plazo que aún partiendo de los cálculos efectuados por el recurrente, esto es aún no reconociendo efectos interruptivos de la prescripción al primer expediente disciplinario, lo que en todo caso la Sala no comparte, determina la no superación del plazo de prescripción de dos años.

QUINTO.- I.-En el último submotivo de recurso se censura la sentencia por infringir la regla de distribución de la carga de la prueba recogida en el art. 96.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción. La denuncia encuentra fundamento en que según el criterio de la trabajadora existen indicios suficientes de que la demandada hizo un uso abusivo de los expedientes sancionadores, incurriendo en dilaciones indebidas y recurriendo a las medidas cautelares con el objetivo de impedir su incorporación al puesto de trabajo, siendo víctima de acoso y trato discriminatorio, y de una actuación contraria a su integridad física y moral en relación con el derecho a la salud, todo ello en conexión con el padecimiento de procesos de incapacidad temporal, indicios que a su juicio no fueron contrarrestados por prueba en contrario.

II.-Esta alegación tampoco puede ser atendida en base a tres razones, cualquiera de las cuales, individualmente considerada, basta para justificar su rechazo.

A)Consiste la primera en que la recurrente se ha aquietado a la decisión de la magistrada de instancia de reconocer eficacia positiva de cosa juzgada a lo resuelto por el propio Juzgado de lo Social en sentencia de 27 de septiembre de 2016, recaída en procedimiento de tutela de derechos fundamentales seguido entre las partes, confirmada por la de esta Sala de 1 de junio de 2017 (Rec. 1432/17), en el sentido de no apreciar ninguna señal indicativa de una conducta lesiva de los derechos fundamentales por parte de la Diputación y en particular de resultas de la incoación de expedientes disciplinarios y de las vicisitudes producidas en el curso de los mismos.

En este punto interesa resaltar que los hechos que la trabajadora invocaba en el hecho decimocuarto de la demanda, y reitera en el recurso como indicio de la vulneración de derechos fundamentales, fueron objeto de expresa consideración por este Tribunal en el fundamento de derecho cuarto de la resolución anteriormente reseñada, incluido el inicio, el 10 de febrero de 2016, de un nuevo procedimiento sancionador, y la medida cautelar adoptada en el mismo de suspensión provisional de funciones.

B)A modo de segundo argumento para desestimar el submotivo a estudio, la Sala da por reproducidas las razones vertidas en el mencionado fundamento para negar la existencia de un principio de prueba de actuación anticonstitucional, que, cabe añadir, tampoco puede deducirse del hecho de que el nuevo expediente sancionador se demorase en exceso máxime si se tiene en cuenta que tras su incoación la actora inició el proceso de tutela de derechos fundamentales, lo que puede explicar el retraso.

C)La tercera de las razones por las que procede rechazar la pretensión impugnatoria de la sentencia radica en que la recurrente no ha combatido la conclusión probatoria alcanzada por la juzgadora, plasmada en el fundamento de derecho quinto pero con indudable valor fáctico, en el sentido de que la demandante, lejos de ser objeto de conducta de acoso o medida discriminatoria alguna, era quien 'generaba un mal ambiente de trabajo y no actuaba conforme a sus funciones, más aún si se tiene en cuenta que trabaja con ancianos que precisan atenciones especiales y un trato sosegado que la misma no proporcionaba. Y ello con independencia de que la actora sufra una patología que la haga actuar así, ya que en dicho momento no se conocía y la decisión empresarial de sancionar era ajena a dicha enfermedad, respondiendo exclusivamente a la actuación de la actora'.

SEXTO.-Cuanto se deja argumentado en los fundamentos precedentes determina la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso interpuesto por la actora sin que haya lugar a imponerle las costas causadas en esta fase al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. Encarna contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Algeciras en los autos nº 435/2017, seguidos a su instancia frente a la Diputación de Cádiz, confirmando lo resuelto en la misma.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso nº 966/2019-B Sent. Núm. 3112/2020

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