Sentencia Social Nº 3113/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 703/2007 de 30 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0024257

EL

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 30 de abril de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3113/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Victor Manuel frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 27 de noviembre de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 567/2006 y siendo recurrido/a Atento Teleservicios España, S.A.U.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de agosto de 2006, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Victor Manuel contra la entidad ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.U. sobre despido, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U. de toda pretensión declarativa y de condena frente a ella ejercitada. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El demandante, D. Victor Manuel , mayor de edad, con D.N.!. nº NUM000 , trabajaba por cuenta de la entidad Atento Teleservicios España S.A.U., del sector de servicios de telemárketing, con domicilio en la ciudad de Barcelona, con una antigüedad de 24 de mayo de 2004, categoría profesional de teleoperador especialista, y salario mensual de 931,51 euros brutos, con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- El demandante ha prestado servicIos para la empresa demandada en virtud de los siguientes contratos de trabajo:

A.- Contrato. de trabajo temporal po robra o servicio deterrminado, a tiempo parcial de 30 horas semanales, de fecha 24 de mayo de 2004, que se da aquí por íntegramente reproducido (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte demandante). En lo queaquí interesa, se pactó que su causa era la obra consistente en la prestación del servicio de emisión/recepción de llamadas y tareas de back office para atender las reclamaciones de clientes de Gas Natural Servicios, que se prestará en la provincia de Barcelona según contrato con el cliente Gas Natural Servicios de fecha 11/03/2002.

Este contrato se extinguió el día 6 de agosto de 2004 por finalización de su objeto (documento nº 10 del ramo de prueba de la parte demandada).

B,- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, a tiempo parcial de 30 horas semanales, de fecha 13 de septiembre de 2004, que se da aquí por íntegramente reproducido (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte demandante). En lo que aquí interesa, se pactó que su causa era la obra consistente en la prestación del servicio de emisión/recepción de llamadas y tareas de back office para atender las reclamaciones de clientes de Gas Natural Servícios,que se prestará en la provincia. de Barcelona según contrato con el cliente Gas Natural Servicios de fecha11/03/2002.

Este contrato se extinguió el día 6 de marzo de 2005 por finalización de su objeto (documento nº 12 del ramo de prueba de la parte demandada).

C.- Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado, a tiempo parcial de 30 horas semanales, de fecha 7 de marzo de 2005, que se da aquí por íntegramente reproducido (documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demandante). En lo que aquí interesa, se pactó que su causa era la obra consistente en la emisión/recepción de llamadas y tareas de back office para la venta del servicio mantenimiento hogar con/sin calefacción y servicio seguridad activa (SSA) a clientes con tarifa D1/D2 más concertación de visitas para presupuestos gratuitos de calefacción y cualquier servicio o campaña que se preste o se vaya a prestar al cliente Gas Natural Servicios que se presta en la provincia de Barcelona según firma de contrato con el cliente Gas Natural Servicios.

TERCERO.- El día 1 de abril de 2001 la empresa demandada y la compañía Gas Natural Servicios SDG S.A. suscribieron contrato mercantil para la realización por parte de Atento deacciones de telemárketing a la cartera de posibles clientes que sea facilitada por Gas Natural Servicios, con el fin de que, éstos contraten el servicio

de Mantenimiento Hogar, así como la realización de los trabajos asociados a la contratación, como son la introducción de datos en GSOP .y manipulado.

El día.2 de enero de.2002 la empresa demandada y la compañía Gas Natural Servicios SDG S.A.suscribieron un acuerdo con el objetivo de renovar el anterior contrato y ampliar su objeto, fijando como tal la realización por parte de Atento de acciones de telemárketing a la cartera de posibles clientes que sea facilitada por Gas Natural Servicios, con el fin de que éstos contraten el servicio Mantenimiento Hogar y el servicio Mantenimiento Hogar Plus de Gas Natural Servicios, así como la realización de los trabajos asociados a la contratación, como son la introducción de datos en GSOP y manipulado.

El día 3 de enero de 2003 ambas compañías acordaron volver a prorrogar el servicio contratado, ampliando su objeto a la promoción del nuevo servicio de Gas Natural Servicios consistente en suministro de gas y electricidad.

CUARTO.- El día 1 de diciembre de 2001 la empresa demandada y la compañía Gas Natural Servicios SDG S.A. suscribieron contrato mercantil para la realización por parte de Atento del llamado Servicio de Atención Telefónica (SAT), que incluye los trabajos de atención telefónica así como la realización de las tareas administrativas derivadas de la ejecución de la primera actividad.

QUINTO.- El día 1 de enero de 2004 la empresa demandada y la compañía Gas Natural Servicios SDG S.A. celebraron un contrato mercantil para la prestación dejos siguientes servicios:

A) La atención telefónica personalizada de las llamadas efectuadas por usuarios actuales y potenciales de los servicios de Gas Natural Servicios (GNS).

B) La realización de acciones de promoción y/o comercialización de los servicios de GNS con el propósito de extender la actividad de GNS a usuarios potenciales.

C) La introducción y grabación en el sistema informático SIEBEL de los coritratos de energía (gas y/o electricidad) que suscriba GNS con sus clientes y la documentación asociada a los mismos.

D) La gestión de reclamaciones telefónicas y/o escritas presentadas en relación con alguno de los procesos, servicios y/o productos en los que intervenga GNS.

El día 1 de enero de 2006 la empresa demandada, Gas Natural Servicios SDG S.A. y la compañía Gas Natural SDG S.A. acordaron la subrogación de esta última en la posición de Gas Natural Servicios SDG S.A. en el anterior contrato.

SEXTO.- El día 31 de mayo de 2006 la compañía Gas Natural SDG S.A. comunicó a la empresa demandada que no había. sido designada como adjudicataria para la futura contratación del Servicios de Atención Telefónica del Mercado No Regulado, que hasta entonces venía prestando Atento como parte de los servicios contratados a los que hace referencia el anterior hecho probado; continuando con la prestación del Servicio de Atención Telefónica del Mercado Regulado y Telemárketing de Emisión.

El día 10 de julio de 2006 la compañía Gas Natural SDG S.A. comunicó a la empresa demandada que el.concreto. Servicio de Atención. Telefónica del Mercado No regulado y Venta Telefónica de Recepción dejaría de ser prestado por Atento a las 23:59 horas del día 31 de julio de 2006.

SÉPTIMO.- La empresa demandada comunicó por escrito al Comité de Empresa el día .12 de Julio de 2006 que como consecuencia de la pérdida del Servicio de Atención Telefónica del Mercado No regulado y Venta Telefónica de Recepción, con la consiguiente reducción del volumen de actividad, debía proceder a la extinción del contrato de trabajo de 118 empleados, adjuntando la lista de los afectados con su respectiva antigüedad.

El mismo día la empresa demandada entregó al Colrnité de Ernpresa otro escrito rectificando el anterior en el sentido de considerar afectados 128 trabajadores, adjuntando la lista de los mismos.

En ambas listas se encontraba incluido el demandante.

OCTAVO.- El día 13 de julio de 2006 la empresa demandada envió al actor telegrama que se da aquí por íntegramente reproducido (documento nº1 del ramo de prueba de la parte actora) comunicando la extincIón del contrato de trabajo con efectos a 31 de julio de 2006.

Se indicaba como causa "haberse reducido la obra específica para la que fue contratado y por la que estaba trabajando, siendo este telegrama la comunicación de la finalización de su contrato de trabajo. Dicha reducción de obra tiene su fundamento en la disminución del volumen de la obra a la que se encontraba adscrito, y por ello tenga que reducirse a pesar de los continuos esfuerzos que esta empresa ha realizado para mantener el mismo volumen de actividad".

NOVENO.- El demandante tenía encomendadas como tareas el control de calidad, labores administrativas, venta de productos, tales como electricidad, alarmas o seguros, contratados con terceras compañías a través de Gas Natural Servicios, y la emisión/recepción de llamadas.

DÉCIMO.- Las tareas realizadas por el demandante eran también desempeñadas por trabajadores de la empresa demandada con contrato indefinido. .

DÉCIMO PRIMERO.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado, la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó,, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación por despido, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En primer lugar pretende la recurrente la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, al que propone que se añada el siguiente tenor literal al finalizar el primer párrafo: "...conforme se acredita con el documento obrante al folio 358 de los autos, que "consta objeción de la representación de los trabajadores, por parte de CGT se reclama que se está pendiente de recibir documentación, y por parte de las representaciones de UGT y CCOO, Pendiente de revisión artículo 18 del Convenio ".

En segundo lugar pretende la recurrente la modificación del hecho probado noveno al que pretende que se añada el siguiente tenor literal: "tanto para el mercado regulado como para el mercado no regulado", según se desprende de la testifical tanto de la demandada como de la actora, acta de juicio obrante a los folios 101 a 108 ambos inclusive, declaran: "trabajaba todos los productos de Gas Natural servicios y Gas Natural".

Ninguna de las dos pretensiones puede prosperar. Hemos de recordar, que como ha señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de enero de 1988 y 31 de octubre de 1988 , para que pueda apreciarse error de hecho en la apreciación de la prueba, han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos; c) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Asimismo, el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia; d) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; y e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Respecto de la primera pretensión, la parte recurrente pretende sustituir el criterio del juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo, basándose la modificación en el mismo documento que ya fue tenido en cuenta por aquél a la hora de formar sus elementos de convicción, por lo que no puede darse acogimiento a la modificación propuesta.

Respecto de la segunda pretensión, la parte recurrente se ampara en las prueba testificar vertida por las partes en el acto de juicio, que como tiene establecido pacífica y consolidada doctrina, carece de eficacia alguna a los efectos de la revisión de hechos probados de las sentencia de instancia, ya que las manifestaciones vertidas en el acto de juicio por los testigos, no se convierten en prueba documental por más que aparezcan reflejadas en el acta judicial, sin que constituya el recurso de suplicación ni una apelación ni una segunda instancia que permita revisar a esta Sala "ex novo" las pruebas practicadas en juicio.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Para una correcta comprensión del supuesto de autos hay que partir del dato que en abril de 2001 la compañía Gas Natural Servicios contrató a la empresa demandada, dedicada a la prestación de servicios de telemarketing, para la comercialización del llamado servicio Mantenimiento Hogar. En sucesivas renovaciones, en enero de 2002 y enero de 2003, se amplió el objeto del contrato a la comercialización del servicio Mantenimiento Hogar Plus y del suministro conjunto de gas y electricidad. Paralelamente en diciembre de 2001, la compañía Gas Natural Servicios contrató a la empresa demandada para la prestación del Servicio de Atención Telefónica de sus clientes. En enero de 2004 ambas contrataciones se unificaron, celebrándose un único contrato mercantil para la prestación del Servicio de Atención Telefónica y la comercialización de los productos y servicios ofrecidos por Gas Natural Servicios. Finalmente, el 1 de enero de 2006, la compañía Matriz, Gas Natural, se subrogó en la posición contractual de su filial, Gas Natural Servicios.

El demandante fue contratado el 24 de mayo de 2004, para la realización de las tareas propias de atender las reclamaciones de clientes, y posteriormente para la comercialización del servicio de Mantenimiento Hogar, en cumplimiento de la contratación mercantil de comercialización de servicios de Gas Natural Servicios. Por tanto, su contrato quedó vinculado a la contratación mercantil de fecha 1 de enero de 2004, que incluía tanto el Servicio de Atención Telefónica como el de comercialización de los productos de Gas Natural Servicios, y que desde el 1 de enero de 2006 se prestaba para la compañía matriz, Gas Natural. El 31 de julio de 2006, parte del servicio es adjudicado a una tercera empresa de servicios de telemarketing, reduciéndose el volumen de actividad, lo que provocó la extinción de 128 contratos temporales, entre ellos el del actor.

Sobre la base de este relato fáctico, entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 3.5 y el artículo 15.1 a) y 3 del ET ; el artículo 2.2.a) del Real Decreto Legislativo 2720/1998 , y los artículos 14 y 17 del Convenio Colectivo Estatal del sector de telemarketing; y los artículos 6.4, 1254, 1255, 1256, 1257, y 1261 del Código Civil , además de la doctrina jurisprudencial que establece los requisitos necesarios para la validez del contrato por obra y servicio y entre otras las STS de 6-10-1999, la STS de 10-12-1996 y la STS de 30-12-1996 , según la cual, el contrato no sólo requiere que la obra o servicio que constituye su objeto sea de duración incierta y ofrezca autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad normal de la empresa, sino que, además, al ser concertado debe suficientemente identificar su objeto, y en la ejecución del mismo, ha de existir una concordancia con lo pactado. A juicio de la recurrente, el contrato de trabajo debe reputarse como indefinido, y la extinción contractual como un despido que, por carecer de causa, ha de ser calificado de improcedente.

Como si se tratase de una apelación, la recurrente esgrime su recurso de suplicación en base a distintas razones, que serían las siguientes: a) En primer lugar hace referencia a una supuesta inconcreción a la hora de identificar suficientemente la obra objeto del contrato por la empresa, inconcreción que vendría motivada por la redacción que al respecto establece el artículo 14 del convenio colectivo de aplicación; b) En segundo lugar pone en tela de juicio las prórrogas y novaciones que la contrata con Gas Natural Servicios SDG ha ido sufriendo a lo largo del devenir de la relación mercantil, para concluir que las mismas son contrarias a derecho, conforme al artículo 14 del convenio colectivo; c) En tercer lugar, alega la recurrente que la empresa no informó a los representantes de los trabajadores acerca de los servicios contratados ni de las prórrogas y novaciones de la contrata; c) En cuarto lugar pone en cuestión la entrega de documentación al comité de empresa ahora respecto a la documentación justificativa de la extinción de la contrata, así como el respeto del orden de antigüedad de los trabajadores afectados conforme a lo previsto en el artículo 17 del convenio colectivo; d) En quinto lugar alega una supuesta prestación de servicios del actor para una empresa distinta de aquella en virtud de cuya contrata se formalizó el contrato de obra con el actor; y e) En sexto lugar alega que la empresa no ha dejado de prestar servicios de telemarketing.

El motivo, y con ello el recurso, no puede prosperar. Según dispone el artículo 194.2 del TRLPL : "En el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos". Ciertamente, no todas las deficiencias formales señaladas tienen la suficiente entidad para la inadmisión del recurso, habida cuenta la interposición finalista de los requisitos procesales que, según notoria jurisprudencia, impone el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocida en artículo 24 de la CE . Pero el escrito de interposición del recurso no es un mero presupuesto formal de la decisión del Tribunal, sino que debe contener una fundamentación jurídica mínimamente ordenada y pormenorizada, en cumplimiento del deber de los recurrentes de colaboración con la Justicia. Por otra parte la aplicación del principio "pro actione" tiene un límite que no se puede rebasar, y ese límite es el derecho de defensa de la otra u otras partes del proceso, reconocido en el propio artículo 24 de la CE . Este derecho puede verse seriamente dañado cuando los términos del debate procesal no están establecidos con un mínimo de concreción o precisión que permita la contradicción o refutación del adversario procesal. Y es esto justamente lo que sucede en el presente recurso, respecto a los defectos de formulación señalados. En cualquier caso, esta Sala cree oportuno entrar a dilucidar cada una de las cuestiones presentadas por la recurrente.

a) Respecto a la primera de ella (la supuesta inconcreción a la hora de especificar el objeto del contrato), cabe decir que el objeto de la contratación está perfectamente identificado, puesto que el mismo se basa en la existencia de un contrato mercantil con la entidad Gas Natural Servicios S.D.G, lo cual casa perfectamente con la previsión contenida en el artículo 14 III del Convenio Colectivo para el Sector del Telemarketing, el cual establece expresamente que: "tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de telemarketing cuya ejecución en el tiempo es, en principio de duración incierta y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato".

En este sentido debe indicarse que los contratos de trabajo identifican suficientemente la contratación mercantil que opera como causa de la contratación laboral del actor, especificando el servicio (en los dos primeros contratos la atención de reclamaciones, y en el tercero la comercialización del servicio Mantenimiento Hogar), así como la empresa comitente (Gas Natural servicios). Las tareas a realizar son las propias de la categoría del trabajador como teleoperador especialista. Asimismo debe tenerse en cuenta que el objeto de la contratación mercantil puede verse ampliado, como así ha acaecido, lo que supone una ampliación de las tareas a realizar.

Así, pues, está claro que se cumple lo establecido en el precepto convencional, pues el objeto de la contratación es precisamente aquella causa que el convenio colectivo establece, es decir, la existencia de una contrata mercantil, cuyo objeto se encuentra perfectamente identificado sin que exista la supuesta "división" en dos objetos distintos como se dice en el recurso de suplicación. No puede pretenderse que se realice una enumeración exhaustiva de todo el contenido de la campaña, bastando con una identificación general de las tareas que ha realizado el trabajador. En cualquier caso, el único requisito exigido por el artículo 14 del convenio para la formalización de contratos para obra o servicio es la existencia del servicio contratado por un tercero, sin que establezca dicho precepto la obligación de realizar especificación distinta de la identificación de dicho servicio, por lo que la causa consignada en el contrato del trabajador es ajustada a derecho, como ya se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 11-11-05 en la cual fue parte la propia empresa demandada.

b) Por lo que se refiere a la segunda cuestión relativa a las prórrogas y novaciones que la contrata con Gas Natural Servicios SDG ha ido sufriendo a lo largo del devenir de la relación mercantil, cabe señalar que el propio artículo 14 en el párrafo tercero del apartado b) establece de forma expresa que "se entenderá que la campaña o servicio no ha finalizado si se producen sucesivas novaciones sin interrupción del contrato mercantil con la misma empresa de telemarketing que da origen a la campaña o servicio". Es decir, que la posibilidad de las novaciones se encuentra expresamente contemplada en el convenio colectivo, pero además de eso, no se puede pretender la extinción de la contrata cada vez que se produjese una prórroga en la prestación de servicios.

c) Respecto a la falta de información de la empresa a los representantes de los trabajadores acerca de los servicios contratados de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del convenio, se trata ésta de una cuestión nueva que no se alegó en la demanda, sin que proceda ahora abordar esta cuestión. Y por lo que se refiere a que la empresa no notificó a los representantes de los trabajadores las sucesivas ampliaciones del objeto de las contrataciones mercantiles, esta alegación ha de ser rechazada por intempestiva, al no haberse hecho referencia a ella en la demanda,

impidiendo a la empresa poder defenderse frente a la misma. Por otro lado, nada se probó en el acto de juicio al respecto (sobre la omisión de información), no proponiéndose como testigos a los representantes de los trabajadores, sin que además afecte tal temática a los extremos de valorar la procedencia de la decisión extintiva que se discute.

d) Por lo que se refiere a la cuarta cuestión (la falta de entrega de documentación al comité de empresa sobre las causas extintivas, así como el respeto del orden de antigüedad del trabajador de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del convenio), debe señalarse que, pese a que ciertos sindicatos señalaron que faltaba documentación adicional, lo cierto es que de la documental obrante en autos se desprende que la misma fue entregada a conformidad del Comité de Empresa. En cualquier caso, según ha señalado entre otras la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 12 de diciembre de 2003 , ninguna relevancia tendría tampoco el no haber cumplido con el requisito de información a los representantes de los trabajadores, pues la información que ahora se discuta es la relativa a la extinción del servicio contratado como garantía a favor de los trabajadores que asegure un recto uso por la empresa de su facultad extintiva. El incumplimiento de dicha información no tiene influencia en la calificación que deba darse a la extinción, pues en definitiva ello se encuentra supeditado a la existencia o no de la causa para la extinción del contrato de obra o servicio y tales causas, fueron acreditadas en el acto de juicio y valoradas por el juez de instancia.

El artículo 17 del convenio colectivo contempla la posibilidad de reducir el número de trabajadores contratados para la ejecución de la obra o servicio en los supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución, reducción que en todo caso deberá ser proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio. Y fija al respecto unos criterios para designar a los trabajadores cuyo contrato debía ser extinguido, que esencialmente se basan en la antigüedad. Pues bien, tampoco se indicó en la demanda qué concreto extremo de la regulación del artículo 17 ha podido ser incumplido.

e) Por lo que se refiere a la quinta cuestión (la supuesta prestación de servicios del actor para una empresa distinta de aquella en virtud de cuya contrata se formalizó el contrato de obra con el actor) debemos señalar que, conforme obra acreditado en el propio acto de juicio, con fecha 1-1-06, se produjo una subrogación en la figura del comitente Gas Natural Servicios SDG por parte de otra Empresa del grupo, concretamente Gas Natural SDG. Dicha circunstancia constituye únicamente una novación contractual, puesto que la subrogación que se produjo entre dos empresas del mismo grupo lo fue únicamente a los efectos de Derecho Civil y en la posición del comitente. Ello determina que en ningún momento exista fraude de ley, puesto que la causa que determinó el objeto de la contratación seguía siendo exactamente la misma.

Es decir, lo relevante es que en ningún momento se produjo variación alguna de la campaña o servicio, ni del trabajo que el recurrente debía prestar, el cual consistía en todo momento en la venta y comercialización de los productos que se contenían en la contrata, la cual no varió su contenido, ni se vio modificada o extinguida por causa de la novación. Los servicios se prestaron para la comercialización de los productos ofrecidos por Gas Natural Servicios y para el servicio de atención telefónica de sus clientes, y desde el 1 de enero de 2006 respecto de la compañía matriz, Gas natural, cuando se produjo la subrogación de la posición de comitente.

En cualquier caso estamos ante unos hechos que no se recogieron en el escrito de la demanda, por lo que todas las alegaciones sobre los mismos, vertidas en sede de suplicación, deben tenerse por no postuladas.

f) Respecto a la sexta pretensión (que la empresa no dejó de prestar servicios de telemarketing), la recurrente intenta hacer una separación artificial en dos presuntos subservicios que serían el mencionado telemarketing de emisión, frente al perdido por concurso que es el de telemarketing de recepción, con objeto de incardinar al trabajador demandante en el primero, para viciar la extinción realizada por la empresa. Sin embargo esta pretensión no puede prosperar porque consta probado que el actor, al igual que el resto de trabajadores de obra, fue contratado para realizar tareas de emisión/recepción de llamadas, lo que determina que todos los trabajadores prestaban indistintamente tareas de emisión o recepción, de suerte que la extinción de los contratos temporales se realizó únicamente siguiendo los criterios consagrados en el artículo 17 del convenio colectivo, sin que conste trabajador alguno adscrito a una u otra tarea en particular.

Tratándose de una empresa dedicada a la prestación de servicios a terceros, cuyo volumen de actividad puede ser muy fluctuante, resulta lógico que un número considerable de trabajadores esté vinculado mediante contratos de obra o servicio relacionados con las concretas contrataciones mercantiles, tal y como entiende el convenio colectivo a la vista de las especiales características de la actividad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Victor Manuel , contra la sentencia de 27 de Noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social numero 26 de Barcelona en los autos número 567/2006 , seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra Atento Teleservicios España SAU, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.