Sentencia Social Nº 3113/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 793/2015 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0001920

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000793 /2015-MJC-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000375 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente/s:AUTOS CARBALLO SLU E SANTIAGUESA METROPOLITANA SLU, UTE

Abogado/a:XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ

Recurrido/s: Oscar

Abogado/a:IÑIGO FERNANDEZ SAAVEDRA

ILMA SRA. Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintinueve de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 793/2015, formalizado por el letrado D. Xoán Antón Pérez-Lema, en nombre y representación de la empresa AUTOS CARBALLO SLU E SANTIAGUESA METROPOLITANA SLU, UTE, contra la sentencia número 444/2014 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 375/2014, seguidos a instancia de D. Oscar frente a la empresa AUTOS CARBALLO SLU E SANTIAGUESA METROPOLITANA SLU, UTE, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Oscar presentó demanda contra la empresa AUTOS CARBALLO SLU E SANTIAGUESA METROPOLITANA SLU, UTE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 444/2014, de fecha cuatro de Noviembre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1°.- La parte demandante prestaba servicios para la UTE demandada desde el 8-10-09 con categoría de oficial de conductor-acompañante y correspondiéndole un salario mensual según convenio de 1,370,23 euros con prorrateo de pagas extraordinarias -hechos admitidos).//2°.- a). - El día 22-1-14 se le notificó por la UTE la decisión de iniciar un periodo de consultas con el objeto de extinguir la totalidad de los contratos de trabajo que mantenía vigentes con sus trabajadores de conformidad con el art. 51 ET -hecho no discutido-b) . - Se tramitó el procedimiento de ERE de despido colectivo terminando con el resultado de acuerdo para la extinción de todos los contratos de trabajo de los trabajadores de la UTE - se da por reproducido íntegramente el documento a aportado por la empresa en cuanto expediente de despido colectivo 2/2014-. La indemnización pactada por los despido objetivos se fijó en 23 días por año de servicio para cada trabajador. c) .- El día 2-3-14 se comunicó individualmente al demandante su despido con efectos de las 0:00 horas del día 3-3-14 por causas objetivas, de producción, del artículo 52 c) del ET , tal y como se recoge en la carta de despido reproducida como documental n° 4 del ramo de la prueba de la parte actora y que aquí se da por reproducida-. d) .- La empresa realizó una transferencia a la cuenta de consignaciones del Juzgado de lo Social n° 2 de Santiago de Compostela por una parte del importe de la suma fijada como indemnización por el despido objetivo del actor -20 días por año de servicio: 4.377,60 euros- en fecha de 2-3-14 -hechos no discutidos y documental aportada por la empresa que acredita la fecha de cargo y de valor de tal transferencia, doc. D, así como oficio remitido por el Juzgado Social n° 2 de Santiago de Compostela en ese sentido-e). - No existe representantes legales de los trabajadores en la empresa demandada; para la tramitación del ERE se designó por 37 de los 52 trabajadores de la empresa tres personas que configuraron la Comisión Negociadora. Entre esos 37 trabajadores se encontraba el actor -hechos no discutidos y documento A hojas 307 y 308 de los aportados por la demandada- 3º.- Se da por reproducido el Informe de Inspección de trabajo -doc. A, hojas 350 a 353 del ramo de prueba de la demandada- 4º.- Se celebró acto conciliatorio previo sin efecto ante el SMAC el 3-4-14.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 1º.- ESTIMO parcialmente la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Oscar frente a la empresa UTE Carballo, S.L.-S. Metropolitana, S.L. y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido y condeno de la demandada a que readmita inmediatamente a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección de la empresa, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la notificación de la presente sentencia. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión.2º.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa demandada, según lo dispuesto en el número anterior, son los siguientes: en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: la cantidad de total de 9.115,64 euros. en concepto de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia, calculados a razón de 45,67 euros/día. 3°.- Condeno a la demandada al pago al trabajador de la suma de 685,05 euros por el plazo de preaviso al despido no concedido 4°.- Para el caso de que el empresario opte por la readmisión del trabajador, éste habrá de reintegrar la indemnización recibida por su despido objetivo, una vez firme la sentencia; en otro caso, habrá de compensarse la indemnización ya percibida y la que se fija en esta sentencia

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa AUTOS CARBALLO SLU E SANTIAGUESA METROPOLITANA SLU, UTE formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13/02/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29/05/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda sobe despido formulada por el actor D Oscar frente a la empresa UTE Carballo SA-S. Metropolitana SL y declaro la improcedencia del despido y condeno a la demandada a que readmita inmediatamente a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o bien a elección de la empresa, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización de 9.115,64 euros, y ello con el abono de los salarios de trámite en el caso de opción por la readmisión hasta la notificación de la sentencia a razón de 45,67 euros día, y condeno a la demandada al pago al trabajador de la suma de 685,05 euros por el plazo de preaviso al despido no concedido.

Se alza en suplicación la representación procesal de la UTE autos Carballo SLU -santiaguesa metropolitana SL, interponiendo recurso en base a tres motivos, amparados el primero en el apartado a ) y los dos siguientes en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la nulidad de la sentencia y en los dos siguientes denuncia infracciones jurídicas pretendiendo la estimación del recurso y se dicte nueva sentencia por la que se estime la de instancia, bien por estimar las infracciones de las normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión y subsidiariamente y para el caso de no estimarse la excepción de nulidad alegada, se interesa la desestimación de la demanda interpuesta por el trabajador y se declare la procedencia del despido.

SEGUNDO:La empresa demandada -recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS , pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido las normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, lo que llevaría, de ser estimado este motivo a declarar la nulidad de actuaciones, siendo innecesario el examen de los restantes motivos.

La demandada -recurrente alega la nulidad de la sentencia, por estimar que hasta el tramite de conclusiones, y de un modo extemporáneo, el actor no introdujo en el juicio la supuesta falta de efecto liberatorio de la consignación efectuada , pese a que se efectuó el día 2 de marzo de 2014, por lo que la sentencia ha de ser anulada.

Pues bien la sala estima que el motivo no puede ser acogido y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- Por cuanto que para que la denuncia de quebrantamiento de normas procesales produzca la declaración de nulidad de actuaciones, han de concurrir las siguientes condiciones : 1) que se cite por el recurrente de modo concreto la norma que estime violada ; 2) que se haya infringido la referida norma procesal, siendo esta de carácter esencial,;3) que se haya producido indefensión a la parte denunciante del defecto procesal y4) que se haya formulado oportunamente protesta por la infracción , con el fin de que hayan podido subsanarse los defectos procesales alegados.

2.- En el presente caso no se cumple ninguna de las condiciones citadas, lo que conduce a la desestimación del motivo. y ello por cuanto que el art 24.1 de la constitución española consagra el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, derecho fundamental que se satisface, según reiterada doctrina del TC mediante al acceso a la jurisdicción la defensa contradictoria y la obtención de una respuesta judicial razonada y fundamentada en derecho a las pretensiones de las partes, aunque haya sido negativa, advirtiendo dicho tribunal en su sentencia nº 118/1993 de 29 de marzo (RTC1993/118) que ' en cualquier caso la indefensión no puede venir motivada por la propia postura , negligente o torpe de quine la alegue.

3.- En el presente caso la tutela judicial efectiva se prestó con plena efectividad y sin menoscabo alguno de los derechos de la recurrente, cuya demanda fue admitida a trámite, se admitieron las pruebas que propuso , las cuales se practicaron en debida forma ene l acto del juicio , sin que al alegación en la fase de conclusiones de la defectuosa consignación efectuada por la empresa haya originado indefensión laguna, pues realmente no puede hablarse de una alegación sorpresiva, cuando la citada alegación aparece contemplada en el escrito elaborado por la propia empresa , en el que se recogen las causas de extinción y la forma de efectuar la consignación en la cuenta del juzgado; y además en la propia demanda se recoge la disconformidad del actor con la falta de puesta a disposición de la indemnización realizada a través de la consignación judicial y posteriormente a la fecha de notificación del despido, por lo que ninguna indefensión le genera al recurrente que conoce los términos del trabajador sin que se haya producido una ampliación extemporánea de la demanda, ni vulneración de los artículos alegados, ya que la actora ha cumplido con los requisitos de forma y contenido de la demanda exigidos por el artículo 80 de a LJS; y además la alegación de dicho proceder no origino indefensión laguna , ni tan siquiera fue denunciada en juicio, no citándose tampoco como infringida ninguna norma sustantiva; Por consiguiente la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del articulo 193 apartado a) de la LJS rechazándose las infracciones que al amparo de tal precepto se denuncian por la recurrente.

TERCERO:La empresa recurrente en el segundo de los motivos de recuso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LJS denuncia infracciones jurídicas, y en concreto denuncia infracción del artículo 53.1 b) del ET en relación con el articulo 1176 y siguientes del código civil , alegando en esencia que los tramites seguidos por la recurrente son similares a los que se hubieran seguido de haberse hecho entrega de un cheque nominativo a su favor, y que no se efectuó transferencia bancaria ante el temor de que el actor pudiera rechazar la recepción de esta transferencia, dando instrucciones al banco para rehusarla, al tener firmado un 'no conforme' en el escrito de notificación, por lo que estima en definitiva que la consignación es proporcional con el comportamiento elusivo del actor, por lo que deben entenderse cumplidos los requisitos del artículo 53 .1 b) del ET en relación con el art 1176 del código civil .

Pues bien respecto de ello decir que la cuestión así planteada en el presente recurso ya ha sido resuelta por esta sala al resolver un asunto idéntico de otro compañero del hoy actor, en sentencia de fecha quince de abril de dos mil quince al resolver recurso de suplicación número 106/2015 , la cual señala literalmente que : '..partiendo del incombatido relato factico de la sentencia recurrida la cuestión litigiosa consiste en determinar si la forma empleada por la empresa de abonar la indemnización al trabajador, descrita en el apartado d) del segundo de los hechos probados, es ajustada a derecho, a los efectos de considerar cumplió el requisito exigido por el articulo 53.1 b) del Et de la puesta a disposición al trabajador de la cantidad objeto de indemnización por despido objetivo, tal y como trata de justificarla empleadora recurrente en su escrito de recurso, o bien, por el contrario, eses medio de pago (transferencia a la cuenta de consignación del juzgado de los social) no se ajusta a la legalidad y dicha puesta a disposición del actor de la suma indemnizatoria no es simultánea a la comunicación de su despido tal y como sostiene la sentencia recurrida.

La censura jurídica no puede acogerse, debiendo resolverse la cuestión litigiosa en el mismo sentido que el proclamado por la sentencia recurrida, esto es, declarando la improcedencia del ceses, pues, efectivamente, la empresa demandada no ha dado cumplimiento a la obligación que le imponía el art 53.1 b9 del ET , de poner a disposición de la trabajadora simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio. Este requisito de la simultaneidad de la puesta a disposición ha sido exigida por la jurisprudencia sin matices o paliativos, y su falta no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio artículo 53-4 c) del estatuto de los trabajadores , esto es, la improcedencia del despido, así practicado porque el trabajador no tuvo posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entrego la comunicación escrita del ceses, sirvan de ejemplo las sentencias del TS de 28/5/01 (RJ2001/5445 ), 23/4/01(RJ2001/4874 ), 17/7/98(RJ1998/7049 ), 2/10/86 (RJ1986/5369 ), 20/11/82 (RJ 1982/6850 ), 11/6/82 (RJ1982/3960), que indican que 'el mandato legal solo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido, y sin solución de continuidad, sin precisión de otro tramite ni cualquier quehacer complementario, el dispone efectivamente del importe dinerario, a que asciende la indemnización que la ley le confiere', indicando que 'el verbo poner tiene como una de sus acepciones entregar, dar y en eses sentido la emplea el legislador' y añadiendo que 'la acción o efecto de disponer, es el de usar uno cualquiera de los derechos inherentes a la propiedad o disposición de los bienes como determina el real diccionario de la lengua' y que este 'poner a disposición lo matiza el legislador diciendo que la misma ha de hacerse simultáneamente, es decir, al mismo tiempo,'. Doctrina que se reitera en las SSTS de 26/7/05(RJ2005/7046 ) y 13-X-05 .

Y como decíamos en sentencia de esta sala de fecha 13 de noviembre de 2013 (rec 3081/2013 ) el cumplimiento del requisito formal aludido no es posible en un posterior acto al despido, y no consiente otras excepciones que la prevista en el artículo 53.1 b) párrafo segundo, del estatuto de los trabajadores para el caso de que como consecuencia de su situación económica no pueda la empresa poner a disposición del trabajador la indemnización legal, circunstancia de cuya concurrencia en este caso no existe prueba, ni consta su alegación en la comunicación escrita. Este mismo criterio ha seguido la sentencia de esta sala de 15 de marzo del 2013 (recurso 6248/2012 ).

Por ello, llegados a este punto el motivo ha de ser desestimado y ello porque en el relato de hecho probados y en el fundamento de derecho segundo de la resolución recurrida, consta que el despido se comunicó al actor el 2 de marzo de 2014, y de forma inusual después de la supresión del 'despido expres' consta probado que en la propia carta de despido la empresa informa al actor de que ese día se consignara judicialmente la indemnización por su despido de 20 días por año de servicio en la cuenta de consignaciones del juzgado de lo social nº 2 de SANTIAGO. Ciertamente así se declara - y ello a pesar de que el día 2 de marzo de 2014 fue domingo por lo que ese día resultaba imposible consignar la indemnización en la cuenta del juzgado. La transferencia de dicha suma -se declara probado- se ordenó por la UTE desde su cuenta bancaria en fecha de 2-3-14 (fecha de cargo) con fecha de valor de 3-3-14 y efectiva disponibilidad en la cuenta del juzgado a favor del actor el 4-3-14 .Y el trabajador recibió dicha suma indemnizatoria el día 4-3-14 (datos no controvertidos). Y según el magistrado de instancia, en el acto del juicio no quedo acreditado que el trabajador se hubieses negado rehusado y rechazado en el momento de la comunicación de su despido, a recibir la indemnización fijada en sentencia. Por tanto este proceder de la empresa no se ajusta a los términos legales previstos en el art 53.1 b) del ET , pues el trabajador no recibió simultáneamente con la entrega de la carta de extinción, la indemnización que le correspondía, siendo además lógico y razonable -como ya se afirma en la sentencia recurrida- que percibiendo el actor sus haberes a medio de transferencia bancaria, utilizar este mimo medio y transferir la indemnización a la cuenta del actor, careciendo de toda lógica el argumento de la recurrente de que no se hizo así ante el temor de que el actor pudiera rechazar la recepción de esta transferencia, porque aunque la hubiera rechazado , la empresa habría cumplido con el requisito legal -de entregar la indemnización- con efectiva salida del importe de su patrimonio.

En resumen la doctrina jurisprudencial ha optado por una aplicación estricta del art 53.1 b ) y 4 del ET , sin que los términos en que aparece redactada la norma permitan una interpretación flexible, exigiendo el cumplimiento del requisito de la simultaneidad a la puesta a disposición de la indemnización, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de la cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, de modo que el trabajador en el momento en que reciba esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad. En otro caso, no se puede eludir la declaración de improcedencia del despido objetivo acordado. Así pues el motivo deberá ser desestimado por cuanto el texto cuya infracciona se denuncia exige la puesta a disposición simultánea y el procedimiento empleado para la entrega no lo ha permitido .

Y aplicando el criterio anteriormente señalado en la citada sentencia al supuesto de autos, con el guarda una identidad total, procede la desestimación del motivo, al ser el supuesto factico contemplado en la citada sentencia idéntico al contemplado en el caso de autos.

CUARTO:La empresa recurrente en el último motivo del recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente vulneración del artículo 53.5 del ET en relación con el artículo 123.1 de la LRJS , alegando que la cuantía de la indemnización por falta de preaviso no tiene la consideración de salarios de tramitación y por ello debe reclamarse en otro procedimiento ordinario, y no ser objeto de condena en la sentencia ahora impugnada.

Pues bien respecto de ello cabe decir que, la citada denuncia jurídica no debe prosperar y ello ante la claridad de lo dispuesto en el artículo 123 de la LRJS al establecer que 'cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenara al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso', y no cabe olvidar que la adopción del acuerdo de extinción del contrato por causas objetivas exige la observancia entre otros requisitos, el relativo a conceder un plazo de preaviso de quince días, computado desde la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo /( art 53.1c) del ET ) y que durante tal periodo de preaviso (en donde está vigente el contrato) el trabajador tendrá derecho sin pérdida de su retribución a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo y , la no concesión de este periodo de preaviso, si bien no determina la improcedencia del despido, obliga al empresario al abono de los salarios correspondientes a dicho periodo de vigencia de existencia del contrato ( art 53.2 y 4 del ET ). Precisamente teniendo en cuenta estas circunstancias, particularmente que el contrato existe durante el periodo de preaviso, se pronuncia el art 123.2 de la LRJS cuya interpretación gramatical lógica y sistemática excluye la conclusión que pretende la recurrente, pues se trata de retribuciones salariales correspondientes a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo y otra correspondiente a la situación en que el contrato ya está extinguido ( STS de 1 de julio de 2010 ) siendo esta modalidad procesal la adecuada para efectuar la reclamación correspondiente a los salarios por incumplimiento del plazo de preaviso.

QUINTO:Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado de la parte impugnante (art 233 de la LJS).

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa recurrente UTE Autos Carballo, SLU-Santiaguesa metropolitana SL, contra la sentencia de fecha cuatro de noviembre de dos mil catorce, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de A Coruña en los autos nº 375/2014 seguidos a instancias del actor Oscar contra la demandada sobre despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, y condenamos a la demandada a abonar la cantidad de 550 euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.,

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.