Sentencia Social Nº 3114/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8657/2008 de 16 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

AMEB

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 16 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3114/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Daniel Aguilo Panisello, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 7 de octubre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 404/2008 y siendo recurrido/a Sindicato C.C.O.O.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de junio de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de octubre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por el Sindicato CCOO y el Delegado Sindical D. Ernesto contra la empresa "Daniel Aguiló Panisello, S.A., (DAPSA)", debo declarar y declaro que los conceptos salariales nocturnidad, plus de polivalencia, prima de asistencia, prima mejora de calidad y prima cero accidentes deben integrarse en el cálculo de la retribución vacacional, debiéndose satisfacer y regularizar dicha retribución por vacaciones con la aplicación del referido criterio de integración desde el año 2007 (incluido), por lo que consecuentemente debo condenar y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1)-Las relaciones laborales inherentes a la empresa "DAPSA", ubicada en la localidad de L'Aldea (Tarragona) y dedicada a la fabricación y manipulado de cartón ondulado, se hallan reguladas por el XI Convenio Colectivo de empresa concertado para el periodo de vigencia 2006-2009 (Cod. 4300171 ).

2)-En el art. 3-5 del mencionado Convenio se contempla el régimen de vacaciones retribuidas, pero sin especificación concreta de los conceptos salariales que deben integrar la remuneración vacacional.

3)-La estructura salarial del personal afectado por el Convenio mencionado aparece recogida en su art. 2-1 , regulándose los conceptos salariales nocturnidad, plus de polivalencia, prima de asistencia, prima mejora de calidad y prima cero accidentes en el art. 2-8 de la norma convencional.

4)-El conflicto colectivo planteado se contrae en determinar si los mencionados conceptos salariales del art. 2-8 al 2-12 deben integrarse en el calculo de la retribución vacacional.

5)-La empresa demandada ha venido satisfaciendo a los trabajadores las referidas primas y pluses de forma habitual aplicando su importe mensualmente en las nóminas correspondientes, a excepción de la prima de mejora de calidad que se abona trimestralmente y el plus de polivalencia que se paga una vez al año en el mes de septiembre (doc. 3 a 16 de la actora, y 3 y 4 demandada).

6)-En fecha 13-6-2008 se celebró acto de conciliación ante el Tribunal Laboral de Cataluña que resultó sin acuerdo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada (DAPSA), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugno, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimatoria de la demanda de conflicto colectivo, declaró que los conceptos salariales nocturnidad, plus de polivalencia, prima de asistencia, prima mejora de calidad y prima cero accidentes deben integrarse en el cálculo de la retribución vacacional. Frente a dicha resolución se alza en suplicación la empresa demandada, cuyo recurso, impugnado por la parte actora, tiene por objeto, al amparo de los apds. b) y c) del artículo 191 LPL , la revisión de los hechos declarados probados y el examen del Derecho aplicado en dicha sentencia.

SEGUNDO.-En el primer motivo, de revisión fáctica, se interesa una adición al hecho probado segundo apoyada en el ejemplar del convenio colectivo de empresa obrante en autos, que se ha de rechazar, pues el convenio colectivo, como fuente jurídica en sentido propio y de derecho necesario conforme disponen los artículos 3.1.b) y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , carece de eficacia a efectos de revisión fáctica en suplicación. También se pide por este cauce la adición de un nuevo hecho probado, que sería el 7º, expresivo de que "La empresa viene abonando el plus de mejora de calidad y la prima cero accidentes durante los doce meses del año, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el convenio, distribuido el primero trimestralmente y el segundo de forma mensual"; pretensión revisoria que se acepta a tenor de la documental invocada. Se insta seguidamente la adición de tres nuevos hechos probados, que serían el 8º, 9º y 10º, que se ampara fundamentalmente en el texto del vigente convenio colectivo de empresa y en el texto del anterior convenio, respectivamente, debiendo rechazarse estas adiciones por no constituir los convenios documentos con eficacia revisoria, sin perjuicio de que la Sala tenga en cuenta su contenido a la hora de examinar la censura jurídica de la resolución de instancia.

TERCERO.-En el motivo de derecho se acusa infracción por indebida aplicación del artículo 7.1 del Convenio 132 de la OIT, del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial aplicable, así como interpretación errónea de los artículos 3 y 1281 del Código Civil . Discute en este motivo la empresa recurrente la integración de los pluses de polivalencia, nocturnidad y prima de asistencia en el cálculo de la retribución vacacional.

Comenzará la Sala por señalar que, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial (manifestada en las SSTS de 23 de diciembre de 1991; 21 de enero, 30 de septiembre, 14 de octubre, 6 de noviembre y 29 de diciembre de 1992; 1 de febrero de 1993; 14 de febrero de 1994; 29 de octubre y 17 de diciembre de 1996, 7 de julio de 1999, 19 de abril y 30 de mayo de 2000), la retribución de las vacaciones, a falta de concreción legal de los conceptos comprendidos en la misma, se ha de regir por la norma del art. 7.1 del Convenio OIT núm. 132 que establece el principio de remuneración con arreglo a la «remuneración normal o media»; o, en su caso, por las disposiciones complementarias de los convenios colectivos, a cuyas precisiones y especificaciones remiten más o menos directamente el art. 38 del Estatuto de los Trabajadores y el propio art. 7.1 del Convenio OIT núm. 132. Precisando la citada de 14 de octubre de 1992 como en la remuneración de las vacaciones deben integrarse «los distintos conceptos salariales de la jornada ordinaria, siempre que no hayan sido excluidos por el Convenio»; el cual puede fijar «la retribución vacacional especificando todos o parte de los conceptos salariales que la componen y sus cuantías incluso, excluyendo al tiempo ciertos complementos salariales cual la nocturnidad» (STSJ de Madrid de 11 de octubre de 2000, con cita de la del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1996 ). En suma, la remuneración de las vacaciones se integra por los distintos conceptos salariales de la jornada ordinaria siempre que no hayan sido excluidos por Convenio Colectivo. Exclusión que -como se encarga de recordar la STSJ de Andalucía/Málaga de 12 de diciembre de 2002 , con mención de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1996 - ha de producirse de forma expresa salvo que se trate de «conceptos salariales de carácter excepcional establecidos para compensar actividades también extraordinarias, cual es el exceso de jornada, que únicamente se retribuye cuando realmente se trabaja excepcionalmente, pues para que un concepto resulte excluido de la retribución de vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario...». Y ello es así porque los artículos 8 del Estatuto y 7 del Convenio de la OIT «no son necesariamente incompatibles sino que pueden ser complementarios... por lo que no parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones complementos salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la remuneración normal o media» (SSTS de 21 de enero de 1992 y 9 de noviembre de 1996 ).

CUARTO.-Por lo que se refiere al plus de polivalencia, viene regulado en el art. 2.9 del XI Convenio de Empresa como una paga de carácter lineal de 250 euros para todos los trabajadores que se incluye en la nómina de septiembre. Señala la parte recurrente que, abonándose dicho plus una vez al año, por una cuantía total anual, y no constatándose que su abono dependa de una actividad concreta o determinada del trabajador, quedaría clara la naturaleza extraordinaria de este plus, no pudiendo por ello integrarse tal concepto salarial en el cálculo de la retribución de las vacacaciones.

De acuerdo con la regla establecida en el artículo 7 del Convenio 132 de la OIT, el trabajador durante las vacaciones debe percibir «por lo menos su remuneración normal o media, calculada en la forma que se determine en cada país», y lo ordinario es, según el Diccionario de la Lengua, «lo común y regular, lo que sucede habitualmente, por oposición a lo extraordinario, que es lo que está fuera del orden o regla natural de las cosas, y este sentido tan ordinario o normal es una retribución por unidad de tiempo, como una retribución que contempla los resultados del trabajo, como las comisiones». Para determinar que se entiende por retribución normal o habitual no existe una doctrina general en la jurisprudencia, aunque del conjunto de las sentencias cabe extraer algunos criterios interpretativos (TSJ Extremadura 2-1-1992 ):

-la habitualidad o no de la percepción.

-dependencia estricta o no de la prestación real de trabajo.

-entidad relativa en el cómputo del salario.

De acuerdo con ello, resulta que en el caso que nos ocupa el plus de polivalencia (o "paga lineal mes de septiembre de 250 euros para todos los trabajadores de la empresa en función del tiempo de permanencia" según el Acuerdo final de la Comisión Negociadora del XI Convenio Colectivo -folio 106 vuelto-) no aparece vinculado de forma normal al desempeño de la jornada ordinaria de trabajo, ni a una actividad concreta o determinada del trabajador, siendo retribuido en cantidad fija e igual para todos los trabajadores una vez al año, al margen de la calidad o cantidad de trabajo, por lo que, no siendo de devengo ordinario y habitual, se ha de proclamar su carácter extraordinario. Además, el hecho de que el Convenio establezca literalmente que el plus tiene un importe "total" de 250 euros al año (y que se incluirá en la nómina de septiembre) revela la tácita intención de las partes de excluir tal concepto salarial en el cómputo de la retribución vacacional, pues promediar en la paga de vacaciones ese concepto remuneratorio supondría establecer una cantidad adicional a la ya considerada como total en cómputo anual por el Convenio.

QUINTO.-En cuanto al plus de nocturnidad, se establece en el art. 2.8 del Convenio en cuantía de 10 euros por día trabajado en jornada nocturna para los trabajadores que, de modo continuo o períodico, presten sus servicios en turnos comprendidos entre las 22 horas y las 6 horas. Es cierto que se registran sentencias que niegan el cómputo de este concepto en vacaciones, con el argumento de que el convenio colectivo aplicable refiere el pago de la nocturnidad a la hora trabajada de manera efectiva, lo que se traduce en que sólo el tiempo que real, verdadera y efectivamente se trabaje por la noche es abonado en calidad de nocturno, sin que quepa hacer transferencia, traslado o transmisión algunas a otros períodos de tiempo que, no sólo no son trabajados por la noche, es que ni siquiera son trabajados porque integran el derecho a vacaciones, descansos y festivos, que tienen su peculiar tratamiento remuneratorio (por ejemplo TSJ Madrid 18-6-2001 y TSJ Andalucía-Málaga 12-12-2002). Pero no es menos cierto que propio TSJ Madrid, en sentencia de 19-7-2002 , modifica el criterio anterior para señalar que es "(...) Es doctrina sólida de nuestros Tribunales, concretamente del extinguido Tribunal Central de Trabajo, que era el órgano judicial que en su época conocía definitivamente de esta materia por vía del recurso extraordinario de suplicación, y que han seguido después las sentencias de suplicación de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, la que resulta de estos dos pronunciamientos pacíficamente reiterados: a) El complemento salarial de trabajos nocturnos no se devenga los días de descanso semanal ni los festivos; b) Tampoco se abona en los permisos y licencias retribuidos. Otra cosa acontece respecto de las vacaciones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 del convenio 132 de la OIT por el que se garantiza para el salario vacacional "por lo menos su remuneración normal o media"; esto es que el valor promediado del plus de nocturnidad debe repercutir en la retribución de las vacaciones». En el mismo sentido se pronuncia la STJS Navarra de 19-11-2004 y la de esta misma Sala de 11-12-2000 , que literalmente señala que "(...) Ninguna duda cabe que los pluses de nocturnidad y festivos a los que afecta el litigio, deben ser por lo tanto incluidos en la retribución de vacaciones de aquellos trabajadores que los hubieren percibido en el período a que se refiere el convenio colectivo del sector, que no se encuentran excluidos por el convenio colectivo y obviamente no remuneran trabajo excepcional alguno, sino la normal y ordinaria prestación de servicios en ciertas circunstancias igualmente habituales y ordinarias en la actividad de la empresa. (...) sin que el hecho de que se devenguen por día efectivamente trabajado en turno de noche o festivo suponga ninguna especialidad, en la medida en que esto no impide que se trate de un complemento fijo, ordinario y periódico, que no obedece a causa de excepcionalidad alguna, sino tan sólo a una especial calidad y más gravosa prestación de servicios". Por último, el propio Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 15-9-1995 señala: "1 . El plus de nocturnidad es un complemento salarial de puesto de trabajo y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, dada su índole funcional y su carácter no consolidable. Así lo reconoce expresamente el artículo 24 del convenio colectivo, que reitera lo que dispone al efecto el artículo 5 B ) del Decreto 2380/1973 ; 2. Es doctrina sólida de nuestros Tribunales, concretamente del extinguido Tribunal Central de Trabajo, que era el órgano judicial que en su época conocía definitivamente de esta materia por vía del recurso extraordinario de suplicación, y que han seguido después las sentencias de suplicación de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, la que resulta de estos dos pronunciamientos pacíficamente reiterados: a) el complemento salarial de trabajos nocturnos no se devenga los días de descanso semanal ni los festivos; y b) tampoco se abona en los permisos y licencias retribuidos. Otra cosa acontece respecto de las vacaciones en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 del convenio 132 de la OIT por el que se garantiza para el salario vacacional «por lo menos su remuneración normal o media»; esto es que el valor promediado del plus de nocturnidad debe repercutir en la retribución de las vacaciones".

En suma, no puede aceptarse la tesis de exclusión que plantea la recurrente, pues cabe concluir conforme a lo expuesto que la jurisprudencia es pacífica en cuanto a considerar la inclusión del plus de nocturnidad en el módulo de cálculo de la retribución en período vacacional. No siendo de aplicación al caso la doctrina del TS establecida en la sentencia de 29-10-1996 citada en el recurso, que aborda un supuesto en que el propio convenio colectivo de aplicación regulaba expresamente, lo que no es el caso, los conceptos salariales a tener en cuenta en el abono de las vacaciones, entre los que no figuraba el plus de nocturnidad.

SEXTO.-Finalmente, en cuanto a la prima de asistencia, es obvio que con ella no se está compensando la realización de un trabajo o actividad de carácter excepcional y naturaleza extraordinaria, sino la actitud y regularidad del trabajador en su asistencia al puesto de trabajo, siendo por ello que se abona mensualmente en función de dicha regularidad, sin que sea necesario que el trabajador realice tareas excepcionales de tipo alguno, bastando su normal, habitual y ordinaria presencia en la empresa conforme al horario habitual establecido. En esta misma línea la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1994 resuelve un caso similar al presente, en el que la controversia igualmente giraba en torno a un plus de asistencia al trabajo, para acabar concluyendo que dicho complemento salarial no puede ser excluido de la retribución de vacaciones, argumentando para ello que el hecho de «que se devengue por día de trabajo efectivo asistencia no quiere decir que no se trate de un complemento por trabajo en jornada normal, sino que es, precisamente, un complemento salarial por calidad o cantidad de trabajo [art. 5 c), D. 2380/1973, de 17 agosto ]; y se pagará mensualmente como se paga mes a mes el salario por día de trabajo. No se trata de un concepto retributivo excepcional, sino normal, fijo y periódico». Como en el caso de autos no hay en el Convenio Colectivo de empresa exclusión expresa de concepto salarial alguno en la retribución de vacaciones debe acogerse el argumento jurisprudencial que refiere que este complemento salarial no tiene naturaleza extraordinaria por el hecho de que se devengue por día de trabajo efectivo, sino que se trata de un concepto salarial normal, fijo y periódico, ajeno a cualquier excepcionalidad que pudiere justificar su exclusión de la paga de vacaciones.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa "Daniel Aguilo Panisello S.A." contra la sentencia dictada en fecha 7 de octubre de 2008, en autos de conflicto colectivo núm 404/08 , seguidos contra dicha recurrente a instancia del Sindicato CCOO y el Delegado Sindical D. Ernesto y, en su virtud, revocamos en parte dicha resolución, al sólo efecto de excluir el plus de polivalencia para el cálculo de la retribución vacacional, dejando sin efecto el pronunciamiento del fallo recurrido que incluye este concepto salarial en dicho cálculo, desestimando en este punto la demanda y absolviendo de este pedimento a la demandada recurrente. Confirmándose los restantes pronunciamientos del fallo recurrido. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.