Sentencia Social Nº 3115/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1842/2005 de 18 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 1842/2005-MAF

Ilma. Sra. Doña ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. Don EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Ilma. Sra. Doña PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, DIECIOCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001842 /2005 interpuesto por MUTUA FREMAP contra la sentencia del JDO. DE LO

SOCIAL nº 001 de A CORUÑA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por MUTUA FREMAP en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Juan Luis CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VIDAL OTERO S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000719 /2004 sentencia con fecha doce de Enero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó PARCIALMENTE la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1º).-El trabajador demandado con D.N.I. n° NUM000 , nacido el 7 de julio de 1960, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de encargado general en la empresa demandada dedicada a reformas de obrar y con dos empleados.- 2.- El trabajador demandado cuando prestaba servicios para la Empresa demandada causó baja laboral con el diagnostico de ciática derecha en fecha 24 de marzo de 2003 y teniendo en esa fecha concertado la Empresa el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Fremap. Fue dado de alta en fecha 10-6-2003 por curación. En la misma fecha causa baja por el mismo diagnostico, baja que fue declarada como derivada de accidente de trabajo por el INSS a medio de Resolución de fecha 24 de agosto de 2004 recaída en expediente de determinación de contingencia. Que interpuesta contra la misma reclamación previa fue desestimada por el INSS por otra Resolución de 15-10-2004.- 3.- La Entidad demandada INSS mediante Resolución de fecha 17 de junio de 2004, declaró que la parte actora se encontraba en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo. En fecha 2 de julio de 2004 el INSS dictó nueva Resolución modificando la anterior y fijando una Base reguladora anual de 22.520,76 euros. 4-Finalizó la Mutua Fremap la vía administrativa mediante la preceptiva reclamación previa ante la Dirección Provincial del INSS impugnando el grado de total que fue desestimada.- 5.- Padece la parte actora: Discopatía degenerativa L4L5 y L5SJ (osteofitosis postero lateral que acompaña a protusiones globales de los discos) con probable afectación de raíz L5SI izquierda. Obesidad importante (120, 7 Kgs.).- 6.- El Dictamen Propuesta del E.V.I. es de fecha 13 de febrero de 2004. 7.- El actor percibía en la fecha del accidente un salario diario de 49,38 euros al día con derecho a dos pagas extras de 30 días percibiendo desde el 1 de octubre de 2002 al 10 de junio de 20~3 un total de 775,56 euros siendo los días efectivamente trabajados de 138 días".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP debo declarar y declaro que la Base reguladora anual de la invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo reconocida al trabajador D. Juan Luis ascienda 22.217,28 euros manteniendo el resto de pronunciamientos de las resoluciones impugnadas condenando a todos los demandados a estar y pasar por tal declaración con las consecuencias legales inherentes y desestimando el resto de las pretensiones de la Mutua."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante NO siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por la Mutua de Accidentes de Trabajo Fremap y declaro que la base reguladora anual de la invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo reconocida al trabajador D. Juan Luis asciende a 22.217,28 euros manteniendo el resto de las resoluciones impugnadas condenando a todos los demandados a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales inherentes y desestimando el resto de las pretensiones de la Mutua .

Se alza en suplicación la representación procesal de Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 61, interponiendo recurso en base a dos motivos, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Segundo.- La mutua recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 7 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: "El actor percibía en la fecha del accidente un salario diario de 32,92 euros al día con derecho a tres pagas extras, percibiendo desde el 1 de octubre de 2002 al 10 de junio de 2003 un total de 75,56 euros, siendo los días efectivamente trabajados de 138 días."

Respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5. Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Por lo que respecta a la revisión pretendida la misma tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 75 de los autos y 94 de los autos. la misma estima la sala que ha de prosperar tanto en lo que respecta al salario diario, como respecto de las tres pagas extras, respecto del salario diario estima que si ha de prosperar ,pues así resulta de la documental invocada, pues de la nomina obrante al folio 75 de los autos, así como de la tabla salarial del convenio colectivo aplicable, y comprobado con los boletines de cotización, resulta que el salario diario asciende a la cantidad de 32,92 euros, y respecto de las tres pagas extras ,lo cierto es que en el convenio colectivo aplicable a la empresa en la tabla salarial correspondiente se señala un salario para la categoría de encargado de obra de 32,92 euros diarios y 987,64 euros al mes, y tres gratificaciones extraordinarias de julio, navidad y vacaciones por importe de 1359,92 euros cada una de ellas .

SEGUNDO.- Fremap recurre en suplicación, en este segundo motivo de recurso, la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de la Coruña, de 12 de enero de 2005 , que ha estimado parcialmente la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por la Mutua Fremap y declaro que la base reguladora de la invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo reconocida al trabajador asciende a 22.217,28 euros manteniendo el resto de los pronunciamientos de las resoluciones impugnadas...

Pronunciamiento que el Juzgado realiza tras declarar probado, como datos relevantes: a) que el trabajador sufrió un accidente de trabajo el 24 de marzo de 2003, cuando llevaba prestando sus servicios, como encargado general en la empresa dedicada a reformas de obras y con dos empleados; b) que su salario, a la sazón, era de 49,38 euros al día con derecho a dos pagas extras de 30 días percibiendo desde el 1 de octubre de 2002 a 10 de junio de 2003 un total de 775,6 euros siendo los días efectivamente trabajados de 138 días.

La sentencia convalida en parte el criterio del INSS, que había calculado la base de la pensión en la forma siguiente: a) multiplicando el salario día de los conceptos expuestos, por 365 días al año, lo que daba un total de 18.023,7 euros/año; b) a esa cifra le sumaba otros 2962,8 euros , resultante de multiplicar por dos el importe de cada paga extra, dos extras a razón de cada una 30 días por el salario diario .c) y como retribuciones complementarias la cantidad de 775,56 de plus de asistencia dividida entre 138 días trabajados y multiplicada por 273, salvo que el numero de días en la actividad sea menor y en el caso de autos el numero de días de actividad es de 219 días( único punto en que la sentencia de instancia discrepa del calculo efectuado por el INSS) ,y siendo este el multiplicador la cantidad seria de 1230,78 euros .resultando una base reguladora total de 22.217,28 euros.

La demandante, por su parte, había sostenido que la base se fijaba de la siguiente forma: a) de una parte, multiplicando el salario diario de 32,92 por 335 días, pues estima que el numero de días seria el de 335 y no el de 365 porque el convenio colectivo de construcción incluye la paga de vacaciones como un concepto mas de la retribución anual o sea daría un total de 11.028,20 euros .; b) a esta cifra, le sumaba 4.086,00 ,resultado de multiplicar por tres pagas extras el salario de 1362 euros .c) y a ello le suma la cantidad de 1261,05 de plus de asistencia . La suma de todas estas partidas le daba una base anual de 16.375,25 euros.

Según razona el Juzgado, la base ha de calcularse en la forma prevista en el art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956 (RCL 19561051 ), que impone que el salario diario se multiplique por 365 días, se sumen las pagas extras y, en cuanto a los conceptos variables, se esté a lo previsto en la regla 2a-f), en los términos fijados por la disposición adicional undécima del R. Decreto 4/1998, de 9 de enero (RCL 199844 y 214 ).

El recurso de la Mutua trata de cambiar esa decisión del litigio por otra que estime su demanda o, subsidiariamente, fije la base en 16.375,25 euros. Esta última cifra sale de calcular el salario diario en 32,92 euros y de computar tres pagas extras por aplicación del art 13 del convenio, navidad julio y vacaciones, a tales efectos, plantea dos motivos un motivo destinado a revisar los hechos probados y otro que dedica al examen del derecho aplicado en la sentencia. En cuanto al primero, ya ha sido examinado con anterioridad. Respecto a la vertiente jurídica, sostiene que se han infringido el art 60.2º del reglamento de accidentes de trabajo de 22-6-56 e inaplicación del art 13 del convenio de la construcción de la provincia de La Coruña de 2002 , alegando esencialmente que la fórmula aplicada por el INSS y validada en gran parte por el Juzgado parte del error de considerar el salario día de 49,38 en lugar de 32,93 euros ,y el salario diario debería multiplicarse por 335 y no por 365, al tener derecho a tres pagas extras, de acuerdo con el convenio, y respecto de las pagas extras estima que son tres, de acuerdo con el art 13 del convenio .

La base reguladora de las pensiones de invalidez permanente derivadas de accidente de trabajo, tratándose de trabajadores que perciban sus retribuciones por unidad de tiempo, se calcula en la forma determinada en la regla 2a del art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 (RCL 19561051 ), con la modificación que, respecto al cómputo de las retribuciones complementarias introdujo la disposición adicional undécima del R. Decreto 4/1998 (RCL 199844 y 214 ).

En esencia, su cálculo responde a este esquema, dejando al margen conceptos que no son de aplicación en el caso de autos: a) el salario fijo diario correspondiente a la jornada normal de trabajo en la fecha del accidente se multiplica por los 365 días del año; b) las pagas extras, por su importe anual; c) las retribuciones complementarias, dividiendo su importe en el último año, en la empresa en la que se accidentó, por el número de días de trabajo efectivo, multiplicando el cociente resultante por 273, salvo que el número de días laborales efectivos fuese menor, en cuyo caso se aplica éste. La suma de las tres partidas determina la base reguladora anual de la pensión, cuyo importe mensual resulta de dividirla por 12.

Tiene toda la razón Fremap a la hora de determinar los importes correspondientes a los dos primeros elementos de esa suma, cuyo análisis hemos de hacer aceptando la doblo revisión fáctica planteada, al venir inequívocamente acreditada en. autos por la prueba invocada, nominas, convenio colectivo y boletines de cotización y así en la nomina obrante al folio 75 de los autos figura por el concepto de salario base la cantidad de 164,61 euros por 5 días de trabajo, de donde resulta un salario días de 32,92 euros .y en la tabla salarial del convenio colectivo de la construcción de la provincia de la Coruña de 4-10-02 al folio 94 de de los autos figura como salario diario para la categoría de encargado general que es la del trabajador el de 32,92 euros y como gratificaciones extraordinarias las de julio, Navidad y vacaciones .cada una de ellas por un importe de 1362 euros .

De acuerdo con el Art. 60 2º del reglamento de accidentes de trabajo la base reguladora de la pensión de invalidez permanente total ha de calcularse no como lo hace la sentencia de instancia ,y así la sentencia de i instancia computa solo dos pagas extras y no tres como prevé el convenio colectivo de aplicación ,y es de resaltar además que en la tabla salarial del convenio el salario de encargado general es de 32,92 euros al día , y las pagas extras de navidad , julio y vacaciones son de 1359,92 euros cada una ,cantidad muy superior a la de 987,60 euros , cantidad esta ultima resultado de multiplicar por 30 el salario diario de 32,92 .

Así de acuerdo con el art 60 2º del reglamento de accidente s de trabajo y el convenio colectivo de aplicación, los cálculos correctos serian los siguientes:

Partiendo del salario base de 32,92 esta ha de multiplicarse por 335 días y no por 365 y ello porque en el caso de autos el convenio colectivo de la construcción incluye la paga de vacaciones (paga en igual cuantía que las demás extras y notablemente superior que el salario día multiplicado por 30) como un concepto mas de la retribución anual, y de ello resulta un salario de 11.028,20 euros al año.

Que en cuanto a las pagas extras han de tomarse las tres pagas extras previstas en el convenio o sea la de julio, Navidad y vacaciones a razón de 1362euros cada una resulta un total de 4086 al año.

Y por plus de asistencia esta conforme la Mutua con el cálculo al efecto efectuado por la sentencia de instancia de 1230,78 euros al año.

Resultando un total de 16.375 ,25 euros /año., como correctamente señala la mutua recurrente.

Por todo ello, la Sala estima que habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede estimar el recurso, revocar la sentencia de instancia, estimar la petición subsidiaria de la demanda y en consecuencia fijar la base reguladora de la invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo en 16.375,25 euros anuales con las consecuencias legales inherentes.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la MUTUA FREMAP, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE A CORUÑA, en fecha 12 de enero de 2005 , autos nº 719/04, contra las demandadas INSS-TGSS, D. Juan Luis Y CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VIDAL OTERO S.L., sobre ACCIDENTE y con revocación de la sentencia de instancia, y estimando la petición subsidiaria de la demanda planteada por la Mutua, en consecuencia se fija la base reguladora de la invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo en 16.375,25 euros anuales, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y con las consecuencias legales inherentes.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.