Sentencia SOCIAL Nº 3115/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1029/2019 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1029/2019-B Sent. Núm. 3115/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
DON CARLOS MANCHO SANCHEZ
En Sevilla, a 22 de octubre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3115/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alonso contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
10 de los de Sevilla, autos nº 894/16, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alonso contra Transelsanz SL, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15 de enero de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- Alonso , con NIF núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Transelsanz, S.L. desde el 5 de octubre de 2015, fecha en la que ambos suscribieron contrato de trabajo eventual, por circunstancias de la producción, con duración prevista desde la indicada fecha hasta el 4 de febrero de 2016, siendo la categoría profesional del trabajador de conductor 1ª y la jornada a tiempo completo, de 40 horas semanales. El 5 de febrero de 2016, las partes suscribieron prórroga del contrato, de 8 meses de duración, desde el 5 de febrero hasta el 4 de octubre de 2016 (folios 57 a 63).

II.- El actor comunicó a la empresa, el 3 de junio de 2016, su decisión de causar baja voluntaria ese mismo día (folio51).

III.- El trabajador, con domicilio en Morón, durante el tiempo de vigencia de la relación laboral, ha venido realizando la ruta consistente en salida desde su casa con el vehículo que había sido cargado el día anterior en la Cantera Hermanos Salguero en Morón, dirigiéndose a Cementos Balboa, S.A., en Alconera (Badajoz) -208 km aprox.-, donde realiza descarga, siendo el siguiente destino Jerez de los Caballeros (Siderúrgica Balboa) -24 km aprox.-, lugar en el que se realiza carga de escoria que se transporta a Nerva -110 km aprox.-, al vertedero de Befesa, descargándose allí, con regreso a la base en Valencina de la Concepción -alrededor de 79 km.-, donde se realiza el repostaje y el descanso de 45 minutos, en su caso, antes de ir a cargar a la Cantera en Morón -79 km aprox.- terminando con ello la jornada. El trayecto total diario recorrido es aproximadamente de 500 kilómetros, no teniendo el demandante horario fijo de salida de su residencia. Los tiempos de carga y descarga no excedían de 10 o 15 minutos, por regla general.

IV.- El demandante no consta que trabajara los festivos 24 de marzo de 2016 (Jueves Santo) y 26 de mayo de 2016 (Corpus Christi).

V.- El trabajador percibió las retribuciones que constan en las nóminas obrantes a los folios 64 a 71, a las que se hace expresa remisión.

VI.- Según las tablas salariales del Convenio Colectivo del Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Sevilla, el importe del salario base diario en 2015 es de 22,28 euros para la categoría de conductor de primera, de 22,61 euros/día es el importe en 2016, siendo las retribuciones totales anuales de 12.021,10 euros en 2015 y de 12.225,36 euros en 2016, teniendo el trabajador derecho al percibo de tres pagas extras por importe de 30 días de salario base y complemento de asistencia, así como al percibo de plus asistencia por día de trabajo efectivo, ascendiendo su importe en 2015 a 4,14 euros/día y a 4,20 euros/día en 2016, siendo el importe del plus trasporte por desplazamiento al centro de trabajo de 3,94 euros/día en 2015 y de 4 euros/día en 2016. Las dietas por almuerzo ascienden en 2015 a 15,39 euros y a 15,62 euros en 2016.

VII.- El 11 de julio de 2016 el demandante presentó solicitud de conciliación ante el CMAC, habiéndose celebrado el acto el 13 de septiembre de 2016, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El actor del proceso prestó servicios para la mercantil Transelsanc, S.L., dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera, con la categoría profesional de conductor de primera, desde el 5 de octubre de 2015 hasta el 3 de junio de 2016, fecha en que causó baja voluntaria. Su labor diaria consistía en conducir un camión desde su domicilio en Morón hasta una cementera situada en Alconera en la que se realizaba la descarga del material, hecho lo cual viajaba hasta la localidad de Jerez de los Caballeros donde cargaba escoria que trasladaba a un vertedero de Nerva tras lo que regresaba a la base de Valencina de la Concepción donde repostaba y descansaba 45 minutos. Por último, se trasladaba a una cantera ubicada en Morón dónde se procedía a colocar la carga que debía transportar a la mañana siguiente. Seguidamente, se dirigía a su residencia en Morón desde la que la jornada laborable posterior iniciaba el recorrido descrito, siendo él quien decidía la hora de salida. El trayecto total realizado diariamente era aproximadamente de 500 kms.

II.- En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones solicitó se condenase a la mercantil que le empleó a compensarle entre otros conceptos por las horas extraordinarias y las horas de presencia realizadas durante el período de vigencia de la relación laboral, petición que fue desestimada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla en la sentencia fechada el 15 de enero de 2019 que ahora impugna ante esta Sala. El órgano 'a quo' razonó que el trabajador no había acreditado la realización de horas extraordinarias ni de presencia y que de la prueba testifical practicada se deducía que la duración de la jornada diaria oscilaba en torno a 8 horas. La magistrada de instancia rechazó asimismo la demanda en lo que respecta a las dietas reclamadas argumentando que el actor no había demostrado que almorzara todos los días fuera de su localidad de residencia y que en todo caso seguía la ruta habitual por lo que no tendría derecho a devengarlas aunque su cumplimentación le hubiese obligado a comer en otra población.



SEGUNDO.- I.- Son dos los motivos que sustentan el recurso de suplicación que contra los expresados pronunciamientos ha interpuesto el trabajador demandante, respectivamente amparados en las letras b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Mediante el inicial interesa la revisión del ordinal que encabeza la relación de probanzas a fin de añadir que su centro de trabajo era itinerante y que cumplía una jornada de trabajo habitual extraordinaria, mientras que en el restante denuncia una triple infracción del ordenamiento jurídico. De un lado, del art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial relativa a la carga de la prueba de las horas extraordinarias. De otro, del art. 15 del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de Sevilla (BOPSE 17-3-16), en el que se regulan la dietas. Por último, del art. 7.5 de esa misma norma paccionada y del art. 28.3.b) del II Acuerdo General de Empresas de Mercancías por Carretera (BOE 29-3-12) en lo que respecta a las horas de presencia.

II.- Razones sistemáticas y de claridad en la exposición y decisión de las diferentes cuestiones suscitadas en el recurso aconsejan agrupar para su estudio las alegaciones de carácter fáctico y jurídico vertidas en su desarrollo en relación a cada una de ellas, comenzando por las atinentes al exceso de jornada.

Entrando en esa temática y abordando en primer lugar el dato que el actor intenta introducir en el hecho probado primero, debemos significar que la realización, con carácter habitual, de una jornada extraordinaria de trabajo no reviste carácter fáctico sino que constituye una apreciación conclusiva que no tiene cabida en el relato histórico de la sentencia, el cual, de conformidad con lo previsto en el art. 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, únicamente ha de contener los hechos probados, sin incorporar los efectos jurídicos de los mismos cuya valoración se debe efectuar en los fundamentos de derecho. Por ello, cuando como sucede en este caso la disputa litigiosa radique en dirimir si el conductor de un camión ha sobrepasado la jornada ordinaria durante un período de tiempo determinado, los particulares que deberán figurar en ese apartado de la sentencia, de haber quedado acreditados en el proceso, son los indispensables a tal fin, como los relativos a el tiempo dedicado cada día a la conducción y a otras actividades, que arrojaran luego, en su caso, como conclusión jurídica, la existencia de horas extraordinarias y de horas de presencia y el número concreto de cada una de ellas, que son las que en tal supuesto deberán ser objeto de compensación por la empresa.

Tan defectuoso planteamiento es causa bastante para desestimar la adición postulada, sin que ello suponga una interpretación formalista, contraria al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sino la obligada consecuencia de la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación cuyos motivos no puede construir de oficio la Sala, asumiendo una función de defensa material de la parte recurrente, lo que quebrantaría el principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar y vulneraría las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción y equilibrio procesal.

A lo hasta aquí razonado hay que añadir que el texto cuya inclusión se insta resulta manifiestamente inadecuado e insuficiente a los fines perseguidos en este punto al no proporcionar a esta Sala los elementos necesarios para revocar el pronunciamiento de instancia, pues en la redacción facilitada por la parte recurrente no se especifica el número de horas de trabajo diarias ni se desglosan las empleadas en la conducción y en otros menesteres.

La omisión en que incurre la propuesta modificativa al omitir cualquier indicación al respecto no puede considerarse suplida por la referencia que se hace en el desarrollo del motivo al resultado de determinados elementos probatorios pues el Tribunal no puede incorporar 'motu propio' a la declaración de hechos probados unos extremos cuya inclusión no se solicita en la forma adecuada.

Por lo demás, la convicción a la que llega el órgano sentenciador, plasmada en el fundamento de derecho tercero, es que el demandante invertía aproximadamente ocho horas en cumplimentar la ruta diaria, lo que aparentemente no resulta contradictorio con lo que relata a continuación habida cuenta que el otro trabajador - autónomo - que la realizaba en sentido contrario, residía en otra localidad, a lo que se une el tiempo empleado previsiblemente en el almuerzo. En todo caso, la prueba testifical, tanto en lo que se refiere a la declaración de dicho trabajador como a la del Jefe de Tráfico, no resulta idónea para alterar los hechos probados en suplicación.

Resta señalar que la invocación por el recurrente del art. 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social a efectos de tener por acreditada la jornada consignada en el estadillo elaborado por la propia parte resulta inhábil a los efectos pretendidos, máxime si se tiene en cuenta que en el supuesto de autos se practicaron diferentes medios de prueba que, valorados en su conjunto, condujeron a la magistrada, por las razones que explicita, a declarar la verdad judicial alcanzada.

III.- El fracaso de la revisión fáctica propuesta por el demandante acarrea el rechazo del apartado del motivo de censura jurídica dedicado a las horas extraordinarias habida cuenta que en la inalterada relación de hechos probados de la sentencia no figura ninguna circunstancia de la que se desprenda la existencia de un exceso de jornada y que lo que se indica en el fundamento de derecho tercero, con indudable valor fáctico al especificarse los medios de prueba que sustentan dicha afirmación, es que el demandante trabajaba un total de ocho horas diarias, coincidente con la jornada ordinaria de trabajo, por lo que deviene inaplicable el precepto y la doctrina jurisprudencial cuya vulneración acusa.

IV.- Análogas consideraciones cabe hacer en lo que respecta a las horas de presencia. En el cuerpo del motivo de corte fáctico el recurrente se limita a argumentar que según se indica en el hecho probado tercero de la sentencia, los tiempos de carga y descargan no excedían de 10 o 15 minutos por regla general, a lo que, según mantiene, hay que sumar 45 minutos de intervalo entre tiempos de conducción, equiparables a su juicio a tiempo de presencia, pero sin proponer ninguna redacción de los extremos que resultarían indispensables para estimar la pretensión deducida al respecto como son los días trabajados y las horas de presencia correspondientes a cada uno de ellos, lo que constituye razón bastante para su rechazo.

Por otra parte, y a mayor abundamiento, en el motivo dedicado a la impugnación del derecho aplicado el recurrente denuncia la infracción del art. 7.5 del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de Sevilla y del art. 28.3.b) del II Acuerdo General de Empresas de Mercancías por Carretera, sin tener en cuenta que conforme declara probado la sentencia el tiempo que invertía desde que salía de su domicilio en Morón hasta que regresaba al mismo era de 8 horas, coincidente con la jornada ordinaria, comprendido el tiempo de conducción y el dedicado a las restantes actividades, incluido en su caso el almuerzo, por lo que no existía ninguna hora de presencia que compensar, lo que en todo caso obligaría a confirmar el fallo absolutorio en relación a este concepto.



TERCERO.- I.- Pasando a la tercera de las cuestiones planteadas en el recurso, relativa a las dietas, tampoco puede prosperar la petición formulada en el motivo inicial para que se deje constancia en el hecho probado primero de que el centro de trabajo tenía carácter itinerante, lo que no constituye una circunstancia de hecho, sino una apreciación subjetiva del recurrente que no encuentra acomodo en el apartado histórico de la sentencia. Por lo demás, tal condición no se desprende del contrato de trabajo invocado al efecto, pues lo que en él figura es que el centro de trabajo estaba situado en la localidad de Valencina, y tampoco del contenido del hecho probado tercero de la sentencia que igualmente se cita en apoyo de la adición postulada, que además no resulta idóneo para fundar un motivo de esta naturaleza.

II.- En el plano jurídico, la esencia de la argumentación impugnativa desplegada por el recurrente se centra en la concurrencia de la causa generadora del derecho a las dietas al tener que desplazarse diariamente desde su domicilio a los diferentes centros de trabajo de los clientes situados en distintas provincias.

Este alegato tampoco se acoge pues aun cuando la realización de una ruta fija no justifica la exclusión del derecho a las dietas, el art. 15 del convenio colectivo provincial aplicable establece que 'cuando el trabajador se encuentre desplazado fuera del centro de trabajo por causa del servicio entre las 13.00 y 15.00 horas, percibirá un mínimo de 15,39 euros', sin que en el proceso hayan quedado acreditados los días en que el actor - que disponía de libertad para fijar la hora de salida - desarrollaba su actividad en esa franja, carga probatoria que no puede ser suplida de oficio por esta Sala en base a especulaciones o hipótesis sin respaldo en el relato fáctico de la sentencia.



CUARTO.- Cuanto se deja razonado comporta la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso interpuesto por el actor sin que haya lugar a imponerle las costas causadas al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Alonso contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla en los autos nº 894/2016, seguidos a su instancia frente a Transeslsanz, S.L. en Reclamación de cantidad, confirmando lo resuelto en la misma.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso nº 1029/2019-B Sent. Núm. 3115/2020 0