Sentencia Social Nº 3117/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1750/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rº. 1750/11 -AU- Sent.3117/11

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a diecisiete de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3117/2.011

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Nazario contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 836/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el dieciocho de noviembre de 2010 , por el juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1°) El demandante Nazario, nacido el día 16.08.1955 y con D.N.I. n° NUM000, está afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001, habiendo desarrollado últimamente su actividad laboral como oficial de 1ª albañil, para la que fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total, mediante Resolución de fecha 18.10.2006 , por padecer, según dictamen del EVI de fecha 22.09.2006, el siguiente cuadro clínico residual: intervención de cataratas en ambos ojos, pérdida de agudeza visual en estudio.

2°) Con fecha 27.09.2007 se inició de oficio expediente de revisión de grado, en el que se emitió informe médico de síntesis con fecha 13.01.2009 a tenor del cual el demandante está limitado para tareas que precise una agudeza visual dentro de los límites inferiores de la normalidad, así como para tareas que precisen conducción de vehículos, maquinaria peligrosa, deambulación ,-bipedestación mantenidas, manipulación manual de cargas, posturas forzadas con miembros inferiores, subir y bajar escaleras...

3°) Tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 09.02.2009 recayó resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26.02.2009, que mantuvo la calificación de incapacidad permanente total, por no apreciar agravación en su estado.

4º) Disconforme con dicha Resolución, presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el día 17.04.2009, que le fue desestimada el 03.06.2009, tras lo que el 17.07.2009 interpuso la demanda.

5°) El demandante padece: Agudeza visual de 1/8 bilateral; gonartrosis leve descompensada; pies cavos; y metatarsalgia mecánica. Por todo ello , está limitado para tareas que precise una agudeza visual dentro de los límites inferiores de la normalidad, así como para tareas que precisen conducción de vehículos, maquinaria peligrosa , deambulación,-bipedestación mantenidas, manipulación manual de cargas, posturas forzadas con miembros inferiores, subir y bajar escaleras.

TERCERO .- El actor recurrió en suplicación contra tal Sentencia, no impugnándose el recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda contra la resolución administrativa que , tras expediente de revisión por agravación del grado de incapacidad previamente reconocido, denegó la declaración de que estaba afecto de incapacidad permanente absoluta. Y contra la Sentencia desestimatoria de la demanda presenta recurso de suplicación en el que formula un primer motivo , con amparo en el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que solicita que se añada al Hecho Probado Quinto que el actor también padece "gonartrosis moderada bilateral", a lo que procede acceder, con independencia de la valoración que ese nuevo hecho merezca, ya que esa dolencia aparece reconocida en el dictamen médico de síntesis y su existencia no es contradicha por otra prueba.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, que deduce con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, por el recurrente se denuncia que la Sentencia , al no reconocerle el grado de incapacidad permanente reclamado, ha infringido el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994 , de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997 , prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima medicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, el grado reconocido en la sentencia se define en la forma siguiente: Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5 ).

Por su parte, el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados , por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente , de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

En el supuesto que nos ocupa, son hechos declarados probados que el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión de albañil en octubre de 2006 por padecer pérdida de visión en ambos ojos, con agudeza visual de 1/6. Ahora tiene pérdida bilateral hasta 1/8 de AV, además de gonartrosis moderada , pies cavos y metatarsalgia mecánica. Evidentemente, las dolencias más significativas son las derivadas de la enfermedad en el aparato visual, restándole al actor una agudeza visual bilateral de 1/8. Aplicando la Escala de Wecker sobre valoración funcional del aparato visual, admitida por el T.S. como criterio orientador para la valoración de las incapacidades permanentes, resulta que el actor tiene una pérdida global de, al menos, el 52%, porcentaje al que corresponde una incapacidad permanente absoluta. Y como indica la Sentencia del TS de 29 de octubre de 1987 , tanto del artículo 40 del reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 corno ateniéndose a la doctrina jurisprudencial, recogida entre otras, en Sentencias de esta Sala de 18 de julio de 1983, 29 de enero y 22 de marzo de 1985, entre otras, es determinante de referida invalidez cuando la visión queda reducida hasta dos décimos. De ello se deduce que, sólo por las secuelas en el aparato visual, al actor debió reconocérsele el grado postulado en la demanda, una vez acreditada su entidad y la agravación respecto a las que dieron lugar al reconocimiento del grado previo de incapacidad , por lo que procede estimar el recurso de suplicación, con revocación de la Sentencia y estimación de la demanda.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Nazario contra la Sentencia dictada el 18 de noviembre de 2010 por el juzgado de lo Social número Tres de Sevilla, recaída en autos sobre incapacidad permanente , promovidos por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la seguridad Social, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia, estimando en su lugar su demanda, declarándolo afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la prestación correspondiente al 100% de la base reguladora reconocida, con la fecha de efectos reglamentaria.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta Sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a veinticuatro de noviembre de dos mil once.

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.