Sentencia Social Nº 312/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 5818/2007 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0005818/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00312/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0025217, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 5818/2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: José

Recurrido/s: AYUNTAMIENTO DE MADRID, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE A.

DE T. Y ENF. PROFESIONAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 14 de MADRID de DEMANDA 279/2007

M.R.

Sentencia número: 312/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintinueve de Abril de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5818/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. PEDRO GOMEZ ESPINOSA, en nombre y

representación de D. José , contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2007, dictada por el JDO. DE

LO SOCIAL nº: 14 de MADRID en sus autos número DEMANDA 279/2007, seguidos a instancia del recurrente frente a

AYUNTAMIENTO DE MADRID, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y

ENF. PROFESIONAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, siendo

Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL POVES ROJAS , y deduciéndose de las actuaciones habidas los

siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor D° José , nacido el día 31-7-1.975, con D.N.I. n° NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , e incluido en el régimen general, viene prestando servicios por cuenta del Excmo. Ayuntamiento de Madrid; siendo su profesión habitual la de policía municipal, y las tareas fundamentales de la misma, son las propias de su profesión, viniendo desempeñando el actor concretamente las siguientes: ordenación, señalización y dirección del tráfico, vigilancia de los bienes que forman parte del Patrimonio Municipal, auxilio en accidentes o catástrofes, y asimismo funciones de conductor en vehículo de cuatro ruedas, y ocasionalmente a pie cuando el servicio lo aconseja.

SEGUNDO.- El 26-10-2.004 el trabajador sufrió un accidente de trabajo causando baja en dicha fecha, iniciando situación de incapacidad temporal, permaneciendo en tal situación hasta el 26-4-2006 en que es dado de alta por agotamiento del plazo, y con propuesta por parte de la Mutua de incapacidad permanente total provisional, e iniciadas actuaciones en materia de incapacidad, se emitió informe médico de síntesis de fecha 31 de octubre de 2.006.

TERCERO.- Tras propuesta del equipo de valoración de incapacidades de fecha 13 de noviembre de 2.006, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha 29 de noviembre de 2.006, se le aprobó al actor prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual, por la contingencia de accidente de trabajo, con derecho a percibir una prestación con arreglo a la base reguladora de 2.678,29 euros, y porcentaje del 55 % y fecha de efectos 1-12-2006.

CUARTO.- El ctor presenta el siguiente cuadro clínico residual:

Lesiones de AT (10/04).

-Rotura LCA, meniscopatía y lesión condral rodilla derecha. Intervenido en 3 ocasiones: dic. 04, sept 05 y mayo 06.

Asimismo presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:

Actualmente no puede correr, ni sobrecargar rodilla, presenta distrofia discreta de cuádriceps derecho que tiene que potenciarlo.

Rodilla derecha. BA Fat completa. Flexión 150°.

-Condropatía evolucionada en ambas compartimentos memoriales con sinovitis de rodilla.

QUINTO.-La base de cotización del mes anterior a la IT sufrida por el actor tras el accidente de trabajo, es decir, septiembre de 2004, es de 2.339,20 euros, constando en el ramo de prueba del Excmo. Ayuntamiento demandado, las bases de cotización del actor de julio de 2004 a diciembre de 2006, que se dan por íntegramente reproducidas, asimismo obran en el ramo de prueba de la parte actora, dándose por reproducidos recibos de nóminas desde septiembre de 2003 a agosto de 2004, ambos inclusive.

SEXTO.- El Excmo. Ayuntamiento de Madrid tenía concertados los riesgos profesionales de sus trabajadores, con ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n° 151, hallándose al corriente en el pago de las cuotas.

SEPTIMO: Disconforme con la resolución administrativa, el actor formuló escrito de reclamación previa, siendo expresamente desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28 de diciembre de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22 de abril de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Interpone la representación letrada del actor recurso de Suplicación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que desestimó la demanda, postulando se declare al actor en situación de Incapacidad Permanente Parcial, derivada de accidente de trabajo, en lugar de la IPT que tiene reconocida.

A tal efecto, articula en primer lugar un motivo, procesalmente amparado en el apartado b) del art. 191 de la LPL, en el que interesa se dé nueva redacción al primero de los Hechos Probados de la Sentencia combatida, adicionando un texto en base a los artículos 127 a 138 del Reglamento para el Cuerpo de Policía Municipal de Madrid.

No puede procederse a la revisión fáctica que se postula, ya que no pretende el recurrente introducir un dato fáctico sino el texto de un Reglamento que no tiene cabida dentro de los Hechos Probados de la sentencia.

Igual destino adverso ha de seguir el motivo que se numera como tercero, ya que trata el recurrente de introducir una valoración y no un dato fáctico, y además el documento que se cita (folio 272) carece de idoneidad revisoria ya que se trata de una valoración personal, y no de un dato objetivo.

SEGUNDO: Solicita el recurrente en el segundo motivo de Suplicación que se rectifique la base reguladora mensual que correspondería a la Incapacidad Permanente Parcial. Formula este motivo con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la LPL, reiterando idéntica pretensión en el motivo cuarto , que procesalmente ampara en el apartado c) del artículo 191 de la misma Ley . Tal pretensión carece de viabilidad pues solo podría entrarse a conocer de ella si se estimase el recurso y se reconociese al actor la situación que postula.

TERCERO: Ha de darse respuesta, previamente al motivo que la parte recurrente numera como cuarto, al que se numera como quinto, procesalmente amparado en el apartado c) del art. 191 de la LPL , en el que se denuncia infracción de los artículos 136, 137 y 137.3 de la LGSS, en relación con los artículos 14.15 y 25 de la LPRL, Ley 31/1995 de 8 de Noviembre y los artículos 10 y 39 de la Ley 4/1992 de 8 de julio de la CAM y art. 8 del Decreto 112/1993 de 28 de Octubre de la CAM y artículos 127 a 138 del Reglamento para el Cuerpo de Policía Municipal de Madrid.

Sostiene la parte recurrente que en la profesión de policía municipal, no solo se incluye la actividad propiamente policial a desarrollar en la calle, englobada en la situación de 1ª actividad, sino también las tareas administrativas necesarias para que tal labor sea efectiva, cuya realización es propia de los policías municipales en situación de 2ª actividad, y que el actor no está impedido para realizar las funciones atribuidas al policía municipal en situación de segunda actividad, solicitando se la declare en situación de Incapacidad Permanente Parcial.

No puede ser favorablemente acogido el planteamiento del recurrente, ya que de lo actuado se deduce que la situación invalidante del actor ha de ser la de Incapacidad Permanente Total pues la profesión habitual del trabajador en el momento del accidente era la de policía municipal, con plenitud de funciones y cometidos, que se enumeran en el art. 10 de la Ley 4/1992 de 8 de julio, de Coordinación de Policías Locales de la CAM , y ante el cuadro clínico que el actor presenta (Hecho Probado cuarto de la sentencia) ha de entenderse que no puede realizar las fundamentales tareas de tal oficio.

En nada afecta a tal hecho el dato de que la situación administrativa de los miembros de la Policía local prevee una "segunda actividad", que no es una situación que automáticamente se produzca, sino que exige el cumplimiento de los requisitos y trámites que específican en el Reglamento para el Cuerpo de Policía Municipal de Madrid, de fecha 31.3.95 .

Además, con independencia de tal planteamiento, aparece acreditado que la situación del demandante es la prevista en el art. 137.4 de la LGSS , ya que no puede realizar las tareas fundamentales de su profesión, que son las que viene desarrollando el actor, y no las que podría desarrollar en el caso de que solicitase pasar a la segunda actividad.

La Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo que el recurrente transcribe no contempla un caso similar al de autos, como se pretende, ya que se trata de un caso en el que "como consecuencia del accidente el actor fue relegado a la segunda actividad porque las funciones de aquella no las podía realizar" supuesto distinto al que ha de valorarse en este caso, que no es otro que la valoración del grado de invalidez.

La sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8.6.05 declaró que cuando se trata de accidente, la profesión habitual es la que el trabajador efectivamente desempeña al tiempo de sufrir tal accidente, abstracción hecha de que antes o después haya realizado otra el trabajador accidentado.

La Sentenciade la misma Sala de 23.11.00 se pronunció en el mismo sentido, declarando que la profesión a tener en cuenta es la desempeñada cuando se sufren las lesiones que originan las limitaciones anatómicas o funcionales graves de carácter definitivo, y que son objetivamente valorables como origen de la merma de la capacidad laboral, capacidad que ha de ser la desarrollada efectivamente en el momento de sobrevenir el accidente.

En consecuencia, la tipificación correcta de la situación invalidante del actor no es la de Incapacidad Permanente Parcial que solicita, y al haberlo entendido así la sentencia que se combate no ha infringido el art. 137.3 de la LGSS ni el resto de los preceptos que se citan por lo que ha de procederse a confirmar la Resolución judicial.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. José , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14 de los de Madrid, de fecha 11 de septiembre de 2007 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y AYUNTAMIENTO DE MADRID, en reclamación sobre invalidez, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-5818-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.