Sentencia Social Nº 312/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1316/2008 de 05 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0001316/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00312/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1316-08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 9 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 894-07

RECURRENTE/S:DOÑA Francisca

RECURRIDO/S: INTERCENTROS BALLESOL S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a cinco de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos.

Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,

Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 312

En el recurso de suplicación nº 1316-08 interpuesto por el Letrado DOÑA MARIA DEL PILAR GIRÓN MARTÍN, en

nombre y representación de DOÑA Francisca , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9

de los de MADRID, de fecha ONCE DE OCTUBRE DE DOS MIL SIETE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 894-07 del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Francisca contra, INTERCENTROS BALLESOL S.A. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en ONCE DE OCTUBRE DE DOS MIL SIETE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Francisca, frente a la empresa INTERCENTROS BALLESOL, S.A., debo declarar y declaro que no ha existido despido, sino extinción del contrato por expiración del término convenido."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Doña Francisca, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 18.07.2006, con la categoría profesional de Recepcionista, percibiendo un salario de 973,46 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extraordinarias. SEGUNDO.- Ambas partes suscribieron contrato de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, con una duración desde el 18.07.2006 hasta el 17.01.2007, siendo su objeto: "Atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en una ocupación superior al 75 euros de lo legalmente establecido aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En caso de que se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse, mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración". Dicho contrato fue prorrogado hasta el 17.07.2007 (folios 36 a 40 que se dan por reproducidos). TERCERO.- E1 17.07.07 la empresa remite al domicilio facilitado por la actora en PLAZA000, NUM000, 28942, burofax del siguiente tenor: "Muy sr/a. nuestro/a: Por la presente pongo en su conocimiento que en la fecha de baja que aparece junto a sus datos personales, vence el contrato que tiene firmado con esta empresa y por tanto, a a partir de dicha fecha, quedan extinguidas sus relaciones laborales con la misma. Poniendo a su disposición la liquidación correspondiente en el centro de trabajo, lo que se le comunica para su conocimiento y efectos oportunos". En fecha 18.07.07 remite nuevo burofax recepcionado por la demandante y que textualmente expresa: "Estimado Sra. nuestra: Por medio de la presente, la Empresa pone en su conocimiento que en fecha 17/07/2007 le fue remitido burofax por el que se lo comunicaba el vencimiento de su contrato. En el día hoy se ha puesto en contacto con el departamento de RRHH solicitando información sobre su contrato, motivo por el cuál se le ha manifestado el envío de un burofax comunicándolo el vencimiento del mismo, indicando no haber recibido dicho burofax hemos podido constatar que su dirección actual no consta en nuestra base de datos por no haber sido comunicado el cambio. Por lo que reiteramos la comunicación realizada el día 17/07/2007 del vencimiento de su contrato, para que quede constancia escrita a los efectos oportunos. Asimismo, le comunicamos que la Empresa pondrá a su disposición, a partir de la fecha en la que quede extinguido su contrato, el finiquito y la liquidación que, por todos los conceptos, le corresponde". (Interrogatorio parte actora y folios 68 a 74 que se dan por reproducidos). CUARTO.- La empresa cotizó por la actora en el Régimen General de Seguridad Social desde el inicio de la prestación de servicios, si bien el alta formal se produce el 11.06.2007. El 17.07.2007 la empresa dió de baja a la actora en Seguridad Social. La empresa abonó a la trabajadora 271,12 euros en concepto de indemnización por finalización del contrato de trabajo. QUINTO.- La Residencia Ballesol Pozuelo, donde prestaba servicios la actora, posee de Autorización Administrativa para 257 plazas (folios 90 y ss). El nivel de ocupación superior al 75% se ha mantenido durante todo el período de duración de la relación laboral (folios 144 y ss). SEXTO.- La actora no ostenta ni lo ha hecho en el último año cargo de representante de personal ni sindical. SEPTIMO.- En fecha 20.07.07, presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 03.08.07, sin avenecia. OCTAVO.- En el acto del juicio desistió la parte actora de la nulidad del despido."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido formulada en autos, por considerar, la resolución recurrida, que la contratación temporal, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, cuya extinción se impugna en estos autos, se ajustó a la legalidad vigente, por lo que no puede hablarse de despido, sino de la válida y eficaz extinción del contrato temporal suscrito entre partes.

Con tal finalidad, y como primer motivo del recurso, la parte actora interesa, con amparo procesal en el apartado b) del art. 191 de la L.P.L., la revisión de los hechos probados 4º y 5º de la resolución de instancia. En concreto los textos alternativos que se proponen son los siguientes: "La actora interpone denuncia ante la Inspección de Trabajo de Madrid, con fecha 31 de mayo, en la que consta la fecha de entrada ante este servicio con fecha 5 de junio de 2007 (folio 21 de las actuaciones). Once días después, la empresa da de alta en la Seguridad Social a la trabajadora, concretamente el 11.06.2007, (folio 17 de las actuaciones) sin que conste la misma tenga efectos retroactivos a la fecha efectiva de comienzo de prestación de servicios 18 de julio de 2006. La inspección de trabajo, requiere a la empresa, los partes de alta y Baja y los Seguros Sociales de la actora con fecha 4 de octubre 07 (folio 201). El 17.07.2007 la empresa dio de baja a la actora en Seguridad Social. La empresa según consta en los folios 55 a 67, ha confeccionado con fecha 8 de Octubre de 2007, los seguros sociales, en los que con clave 0000052098160D MILMM, aparece la actora, aunque no consta la fecha de abono de los mismos. La empresa abonó a la trabajadora 271,12 euros en concepto de indemnización por finalización del contrato de trabajo. QUINTO.- La Residencia Ballesol Pozuelo, donde prestaba servicios la actora, posee la Autorización Administrativa desde 1994, para 257 plazas (folios 90 y ss). El nivel de ocupación superior al 75%, lleva manteniéndose desde Enero de 2006 (folio 158), perdurando durante el desarrollo de la relación laboral, inicialmente pactada de 12 meses, prologándose a lo largo del tiempo, teniendo la empresa que ofertar la plaza de recepcionista, que ocupaba la actora (folio 23).." La punta de producción o de nivel de ocupación de la residencia, se produce en los meses de Enero a Abril de 2006, (folio 158), así como en Enero y Febrero de 2007".

Ninguna de ambas revisiones puede ser acogida. La primera, relativa al retraso en el alta en la Seguridad Social de la demandante, al ser irrelevante a los efectos aquí discutidos, si, como se declara probado, y así se mantiene en la segunda de las revisiones interesadas, la punta del nivel de ocupación de la residencia por encima del 75% de la capacidad legalmente autorizada se ha mantenido dentro del periodo de referencia, contado a partir del momento en que se haya producido la causa habilitante de la temporalidad - arts. 15.1.c) del E.T. y 3.2.c) del R.D. 2720/1998 -. Por ello, y al margen de las posibles incidencias habidas en el alta formal de la actora y de su respaldo documental en autos, dicha revisión debe ser desestimada.

Y lo mismo cabe mantener en relación a la segunda de las citadas revisiones, por cuanto, y al margen de que lo relativo a la oferta de la plaza de recepcionista no tenga respaldo en el doc. obrante al folio 23 de los autos, que se cita en su apoyo, tampoco el nivel de ocupación en la residencia de prestación de servicios en los términos propuestos para enero del 2006 y enero del 2007, como extremo que en parte resulta de la doc. obrante al folio 158 de los autos, correspondiente al ramo de prueba de la parte demandada, es hecho relevante a los efectos pretendidos en el recurso, por lo que luego se argumentará. Por ello no cabe acceder a la revisión interesada.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la L.P.L., la recurrente denuncia dos bloques de infracciones; un primer bloque, atinente a las obligaciones de la empresa en materia de Seguridad Social - alta y cotización -, para denunciar como infringidos los arts. 15.2 y 3, 55.5 y 56 del E.T., el art.24.1 de la C.E ., el R.D. 2720/1998 y el art. 12 del Convenio Colectivo de Residencias y Centros de Día para Mayores de la Comunidad de Madrid - BOCM de 13-6-2006 -, al considerar que la falta de alta de la trabajadora accionante incumpliendo la empresa los plazos del art. 15.2 del E.T . (dado que, y pese a haber ingresado al servicio de la empresa el 18-7-2006 - hecho 1º -, no fue dada de alta hasta el 11-6-2007 - hecho 4º - ), debe comportar la adquisición de la condición de fijeza de la demandante, al margen de otras posibles consideraciones; y un segundo bloque, en el que se reitera la denuncia de iguales preceptos, más los arts. 6, 1281 al 1284, 1288 y 1256 del Código Civil, y 4 .f) del E.T., por considerar incurso en fraude de ley el contrato de la actora, en razón a que la superación del 75% de la capacidad legalmente autorizada para la residencia de prestación de servicios, que es la causa de la temporalidad prevista en el texto colectivo, es algo permanente y no circunstancial en la empresa demandada.

Ninguno de ambos motivos puede merecer acogida. Y ello en razón fundamentalmente a que el nivel de ocupación de la residencia, que según la sentencia de instancia se ha mantenido por encima del 75% durante todo el periodo de duración de la relación laboral - hecho 5º -, y que según la recurrente se remonta a los meses de enero y febrero del 2006 y se ha producido también en los meses de enero y febrero del 2007, constituye causa lícita de temporalidad, en los términos contemplados en los arts. 15.1.b) del E.T. y 3 del R.D. 2720/1998 , relativos al contrato eventual, en conexión, a su vez, con las previsiones contenidas en el art. 12 del Convenio Colectivo de aplicación, pues pudiendo los convenios colectivos determinar las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales - art. 3.1 del R.D. 2720/1998 -, así como la duración máxima del contrato y del periodo dentro del cual puede celebrarse - art. 15.1.b) del E.T. y 3.2 del R.D. 2720/1998 -, aunque con sujeción a unos límites, en el caso de autos, tanto la suscripción del contrato, el 18-7-2006, como su posterior prórroga, el 17-1-2007 - hecho 2º -, tuvieron lugar dentro del periodo de referencia, que ha de ser computado a partir del momento en que se produjo la causa habilitante de la temporalidad - art. 3.2.c) del R.D. 272071998 -, es decir, a partir de la fecha en que se superó el 75% de la capacidad legalmente autorizada para la residencia - en los meses de enero y febrero del 2006 -, que es la causa o circunstancia que, según la norma colectiva, justifica la utilización del contrato eventual, y que igualmente subsistía en la fecha - el 17-1-2007 - en que se prorrogó el contrato.

Pero tampoco, y sobre dichos presupuestos, puede ser determinante la otra de las infracciones denunciadas, la del art. 15. 2 del E.T ., en orden a que la ausencia de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente se hubiera podido fijar para el periodo de prueba, es causa para adquirir la condición de fijo en la empresa, ya que se trata de una regla que no comporta tales consecuencias cuando se deduzca claramente la duración temporal de los servicios contratados - arts. 15.2 del E.T. y 9.2 del R.D. 2720/1998 -, pese a aquellas irregularidades en materia de Seguridad Social, lo que ha de estimarse concurrente en el caso de autos, habida cuenta de que la duración temporal de los servicios contratados puede deducirse del grado de ocupación de la residencia, en cuanto expresivo del carácter temporal, coyuntural u ocasional del trabajo a afrontar, que no se mantiene con carácter permanente, pues exige un incremento de mano de obra con ese mismo carácter eventual y exclusivamente durante el tiempo en que esa ocupación no habitual de la residencia se mantenga.

Por todo ello, y no siendo de observar las infracciones normativas que se denuncian en el recurso, procede su desestimación. Sin costas - art. 233 de la L.P.L . -.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Francisca, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de MADRID, de fecha ONCE DE OCTUBRE DE DOS MIL SIETE en virtud de demanda formulada por DOÑA Francisca contra INTERCENTROS BALLESOL S.A., en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001316-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.