Sentencia Social Nº 312/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1735/2009 de 06 de Mayo de 2009

Encabezamiento

RSU 0001735/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00312/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0033011, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0001735/2009-L

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Edurne

Recurrido/s: AYUNTAMIENTO DE GUADALIX DE LA SIERRA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID de DEMANDA 0001130/2008

Sentencia número: 312/09 L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a 6 de mayo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0001735/2009-L, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MANUEL FERNÁNDEZ-ECHEVARRIA MORATO DE TAPIA, en nombre y representación de Edurne , contra la sentencia de fecha 19-12-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 020 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001130/2008, seguidos a instancia de Edurne frente a AYUNTAMIENTO DE GUADALIX DE LA SIERRA, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. JULIÁN ÁLVAREZ LÓPEZ, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora viene prestando servicios para el Ayuntamiento demandado desde 3.09.2007 en virtud de un contrato por obra o servicio determinado ostentando la categoría profesional de Educadora Escuela Infantil, percibiendo un salario de 48,67 euros/día prorrateado.

SEGUNDO.- La actora suscribió contrato con el Ayuntamiento demandado en fecha 7.09.2006 y hasta el 31.07.2007, por obra o servicio determinado (doc. Nº 9 ramo actora y doc. Nº 9 ramo demandada). A su término la actora firmó un documento de saldo y finiquito por finalización de contrato. (Doc. Nº 7 ramo demandada).

TERCERO.- Con fecha 31.07.2008 se comunica a la actora por el Ayuntamiento demandado el fin de su contrato. La actora firma no conforme la finalización y el finiquito (Doc. Nº 6 y 7 ramo actora) igualmente se le comunicó que la gestión del servicio de la Escuela Infantil iba a ser sacada a concurso público.

CUARTO.- Con fecha de 15.11.2006 se firma Convenio de Colaboración en materia de educación infantil entre la Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento de Guadalix de la Sierra, que deja sin efecto el Convenio firmado en 1.01.2001 y cuyo plazo de vigencia se establece hasta el 31.12.2006 pudiendo prorrogarse anualmente de mutuo acuerdo siempre que exista crédito adecuado y suficiente en el ejercicio económico correspondiente (Doc. Nº 19 ramo demandada).

QUINTO.- La explotación de la Escuela Infantil fue sacada a concurso público, cuyo contrato de gestión fue aprobado provisionalmente en 6.08.2008 y definida mediante Decreto de la Alcaldía 92/2008 de 28 de agosto siendo el adjudicatario la empresa Sajorama, S.L. (Doc. Nº 1 a 52 ramo demandada).

SEXTO.- La actora viene prestando servicios para la empresa BYVAP S. COOP. MAD desde 3.09.2008 percibiendo un salario igual o superior al que percibía de la demandada. (Doc. Nº 11 y 12 ramo actora).

SÉPTIMO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Guadalix de la Sierra BOCAM 24.02.2004.

OCTAVO.- La actora no ha ostentado cargo representativo de los trabajadores.

NOVENO.- La actora formuló reclamación previa con fecha de 11.08.2008 que no ha sido resuelta de forma expresa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda formulada por Dª. Edurne contra AYUNTAMIENTO DE GUADALIX DE LA SIERRA debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 1-4-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 6 de mayo del 2009 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha desestimado la demanda y confirmado la extinción del contrato temporal decidido por el Ayuntamiento demandado, al considerar que el mismo no ha sido celebrado en fraude de ley.

Disconforme, recurre la parte actora en suplicación formulando un primer motivo que ampara en el apartado b) del art. 191 de la LPL con el objeto de dar una nueva redacción al hecho probado cuarto, que pasaría a estar redactado de la siguiente forma:

Que la Comunidad de Madrid y el Ayuntamiento de Guadalix de la Sierra tienen suscrito un convenio en materia de educación infantil, vigente en la actualidad firmado con fecha 1 de enero de 2001. Que con fecha 15-11-2006 se formaliza un convenio en materia de educación infantil. Que a la entrada en vigor del presente convenio quedará sin efecto el convenio reseñado en el punto 1 de la exposición. Que la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid realizará una aportación económica según lo establecido en la citada orden 59/2004 para el funcionamiento de la Escuela Infantil de Titularidad Municipal, equivalente al 52% de los módulos centro año.

Los documentos que cita en apoyo de su pretensión vienen representados por los unidos a los folios 190 a 193 de las actuaciones. De ellos, efectivamente, se deduce como cierto lo que se afirma, pues es transcripción literal, constituyendo datos relevantes para la resolución de la controversia y con capacidad de influir en el Fallo.

Por el mismo cauce procesal se solicita la adición de un hecho probado, el décimo, con el siguiente tenor:

El objeto del citado convenio es regular la colaboración entre la Comunidad de Madrid -Consejería de Educación- y el Ayuntamiento de Guadalix de la Sierra en materia de Educación Infantil, para garantizar la coordinación, el funcionamiento y la financiación de la Escuela Infantil y la Casa de Niños ambas de titularidad municipal.

El folio 190 citado contiene de forma directa lo que se afirma, siendo transcripción literal, por lo que se acepta.

Un nuevo hecho probado, undécimo, se solicita, con la siguiente redacción:

Son funciones del Ayuntamiento de Guadalix de la Sierra la contratación del equipo educativo y del personal de servicios generales, cocina y limpieza.

El folio 192 que forma parte del Convenio contiene lo que se afirma, debiendo aceptarse por ser todos ellos datos relevantes para el examen de la relación laboral cuestionada.

El hecho duodécimo, también nuevo, tendría el siguiente contenido:

Con fecha de 1 de julio de 2008 por la Concejalía de Educación se señaló e informó la necesidad de realizar la contratación de la gestión del servicio público de la Escuela Infantil Río de Alisos mediante la modalidad de concesión, expresando su justificación y considerando como procedimiento más adecuado el procedimiento abierto, oferta económicamente más ventajosa, varios criterios de adjudicación.

Tras los informes pertinentes, con fecha 10 de julio de 2008, por resolución de la Alcaldía se aprobó iniciar el expediente para la contratación referenciada motivando la necesidad e idoneidad de la contratación propuesta.

El soporte documental viene representado por el folio 118, del cual se desprende de forma directa lo que se afirma, representando datos igualmente relevantes para la resolución de la controversia.

Igualmente se propone la adición de un hecho decimotercero con el siguiente texto:

El equipo directivo (13 profesionales de la educación) estará formado por 2 miembros que serán educadoras del personal laboral de la plantilla del Ayuntamiento de Guadalix de la Sierra, ejerciendo labores de Educación y Colaboración.

El folio 147 de las actuaciones y, de nuevo, contiene de forma directa los datos cuya inclusión se solicita, que son relevantes.

Finalmente, se interesa la adición de un hecho probado, el decimocuarto, en el que se transcribiría el contenido del art. 14 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento, obrante a los folios 171 y 172. Su inclusión es innecesaria por cuanto no es un hecho, sino una norma, que no precisa constancia en el relato fáctico.

SEGUNDO: Por el cauce del apartado c) del art. 191 de la LPL se alega la infracción de lo establecido en los arts. 15.1 del ET en relación con el art. 2 del RD 2720/1998 , citando el art. 15.3 del ET y 9.2 del mentado RD. Igualmente alega la STS de 22 de febrero de 2007 , y el art. 14 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento.

La Sala, al realizar la actividad de revisión jurídica encomendada, debe partir del relato de hechos probados tal y como ha sido conformado en el recurso, esto es, con las modificaciones que han alcanzado éxito. Desde esta premisa, y a la vista de cuantas circunstancias de hecho se describen, llegamos a las siguientes conclusiones.

Ciertamente, entre las funciones típicas y específicas de un Ayuntamiento no se encuentra la de la enseñanza. Por consiguiente, si el Ayuntamiento la incluye dentro del conjunto de actividades que la corporación local despliega, esta actividad en la medida que la asume tiene "autonomía y sustantividad propias" dentro del conjunto de actividades realizadas por dicho organismo. En consecuencia, como se afirma en la sentencia, se cumple y concurre el primer requisito que para la existencia del contrato temporal para obra o servicio determinados exige el art. 15-1-b) del ET .

Sin embargo, para la válida constitución del contrato temporal para obra o servicio determinados no es suficiente con que se cumpla este primer requisito que se acaba de señalar, pues además es obligado que se produzca el cumplimiento de una segunda exigencia, consistente en que esa actividad que tiene autonomía y sustantividad propia, sea de duración temporal, es decir tenga una duración limitada en el tiempo, requisito que no puede considerarse cumplido en el caso enjuiciado, pues no puede calificarse de temporal la actividad desarrollada por la Casa de Niños y la Escuela Infantil.

En primer lugar, porque no puede ponerse en relación la temporalidad del contrato con la mera conveniencia o criterio de oportunidad del Ayuntamiento de prestarla de forma directa o a través del sistema de concesión. En segundo término, porque tampoco depende exclusivamente del sistema de subvenciones, puesto que sólo se recibe un 52%, siendo por lo demás evidente que se trata de unas circunstancias que no afectan a la esencia de la actividad sino, como decimos, a la mera conveniencia de prestarla de una u otra forma o con más o menos ayuda económica externa, lo cual puede justificar acudir al art. 52.e del ET pero no que la actividad tenga por sí misma una naturaleza temporal, máxime cuando se ha prestado cuando menos desde el año 2001, fecha del Convenio, lo que no se acomoda a una actividad de naturaleza temporal.

En consecuencia, al no cumplirse el segundo requisito del art. 15.1 .a) para la válida celebración del contrato para obra o servicio determinado, la relación existente entre la actora y la empresa recurrente no es de naturaleza temporal sino indefinida. Criterio, el expuesto, que se ha mantenido por el TS en Sentencia de 30 de octubre de 2007, rec. 2585/06 .

Procede, pues, la estimación del recurso, otorgando a la actora el derecho a optar en la forma que establece el art. 14 del Convenio pues, contrariamente a lo que se afirma en el escrito de impugnación, el Ayuntamiento se ha comprometido a no utilizar la fórmula de indemnización sustitutoria en el supuesto de despido que haya sido declarado improcedente, señalando el citado precepto que en este caso, es decir, en el supuesto de despido improcedente, el trabajador en un plazo de quince días, "podrá optar por la readmisión" con el abono de los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la sentencia que declara la improcedencia y sea efectiva la readmisión al puesto de trabajo "y el abono de indemnización" de las percepciones económicas que se dictaminen en los Tribunales laborales.

En este sentido, la indemnización que corresponde a la trabajadora debe computarse desde el 7 de septiembre de 2006, fecha de suscripción del primer contrato, siendo indiferente que el 31 de julio de 2007 coincidiendo con el descanso estival (vacaciones), firmara documento de saldo y finiquito para suscribir el 3 de septiembre del mismo año nuevo contrato pues, como afirma reiterada jurisprudencia, la relación laboral ha sido única, afectando exclusivamente a los alumnos de la Escuela Infantil y a su relación con el centro la división de la docencia en cursos, pero no al vínculo laboral del educador que realiza en los sucesivos años los mismos cometidos y al que solo se le cesa en el mes de vacaciones.

La indemnización que así resulta asciende a 4.197'78 euros, correspondiente a una antigüedad de 23 meses y sobre un salario diario de 48'67 euros.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por DÑA. Edurne contra la sentencia nº 474/08 de fecha 19 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid en autos 1130/08 seguidos a su instancia frente al AYUNTAMIENTO DE GUADALIX DE LA SIERRA, debemos revocar y revocamos la citada resolución y estimando la demanda, declaramos la improcedencia del despido de la trabajadora ocurrido el día 31 de julio de 2008, ostentando la trabajadora el derecho a optar, en el plazo de los quince días siguientes al de la notificación de esta sentencia, entre la readmisión, con el abono de los salarios de tramitación hasta la notificación de esta resolución y sea efectiva la readmisión al puesto de trabajo, a razón de 48'67 euros, y el abono de una indemnización cifrada en 4.197'78 euros, con abono en este caso de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido a la de la notificación de esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000001735/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.