Sentencia Social Nº 312/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 316/2013 de 21 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTORIANO CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTIUNO DE NOVIEMBRE de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 312/2013

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JESUS AGUINAGA TELLERIA , en nombre y representación de DOÑA Eufrasia , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Navarra, se presentó demanda por Dª Eufrasia , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando la demanda presentada por la actora se declare improcedente el despido realizado, y se proceda a la readmisión o, al abono de la indemnización legalmente establecida, y en todo caso al pago de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha que proceda, con condena solidaria a los demandados a estar y pasar por la predicha declaración.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Eufrasia contra JARC SEGURIDAD, S.A., el Administrador Concursal de la empresa, D. Francisco , EULEN SEGURIDAD, S.A. y el FOGASA, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado por la empresa JARC SEGURIDAD, S.A. a la parte actora con efectos desde el día 18.11.2012; se tiene por hecha la opción por la indemnización, declarando extinguida la relación laboral con efectos de la presente resolución y en su virtud, debo condenar y condeno a la empresa JARC SEGURIDAD, S.A. a abonar al actora la cantidad de 12.105,46 euros en concepto de indemnización, debo condenar y condeno al Administrador Concursal de la empresa y al FOGASA a estar y pasar por la anterior declaración y debo absolver y absuelvo a EULEN SEGURIDAD, S.A. de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda. '

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante, Dña. Eufrasia , venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada JARC SEGURIDAD, S.A. con una antigüedad de 4 de julio de 2007, ostentando la categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo un salario bruto mensual, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, de 1.052,99 euros. La demandante prestaba servicios en virtud de un contrato de trabajo a tiempo completo, de duración determinada. En la fecha del despido se encontraba en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo, realizando un 75% de la jornada a tiempo completo. El salario a jornada completa asciende a 1.403,99 euros. SEGUNDO.- El día 16 de noviembre de 2012 la empresa JARC SEGURIDAD S.A. le comunicó que a partir del día 19 de noviembre de 2012 se haría cargo del servicio que venía prestando en el Museo Etnológico de Estella la empresa Eulen Seguridad, S.A., que se subrogaría en su relación laboral. El día 16 de noviembre de 2012 la empresa Eulen Seguridad, S.A., le comunicó que no se iba a subrogar en su contrato de trabajo y que se pusiera en contacto con la empresa JARC SEGURIDAD, S.A. para que le informaran oportunamente de los motivos de la no subrogación. La empresa JARC SEGURIDAD, S.A., le dio de baja en el régimen general de la seguridad social con efectos de 18 de noviembre de 2012 y la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. no se ha subrogado en su contrato de trabajo. TERCERO.- La empresa JARC SEGURIDAD, S.A. resultó adjudicataria de los servicios de vigilancia y seguridad en el Museo Etnológico de Estella durante el año 2010 por resolución 1934/2010, de 11 de mayo, del Director General de Interior, contrato que fue objeto de varias modificaciones y prórrogas, siendo la última la correspondiente al año 2012. Con fecha 14 de noviembre de 2012 se firmaron las estipulaciones de la resolución por mutuo acuerdo entre la Dirección General de Interior y JARC SEGURIDAD, S.A. del antedicho contrato, fijándose como fecha de finalización de la vinculación contractual en materia de seguridad privada entre ambas partes las 24 horas del día 18 de noviembre de 2012. Eulen Seguridad, S.A., resultó adjudicataria del lote Museo Etnológico Julio Caro Baroja durante el periodo comprendido entre el 19 de noviembre y el 31 de diciembre de 2012. Finalmente, mediante resolución 179/2012, de 11 de diciembre, del Director General de Interior, se adjudicó el lote Museo Etnológico Julio Caro Baroja durante el año 2013 a la empresa Eulen Seguridad, S.A. CUARTO.- Obra en autos la documentación remitida por JARC SEGURIDAD S.A., a EULEN SEGURIDAD, S.A. del día 15 de noviembre de 2012 con los datos de los trabajadores que debían ser objeto de subrogación. La empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., contestó a JARC SEGURIDAD, S.A. el 16 de noviembre de 2012 que no se iba a subrogar en el contrato de trabajo de Dña. Eufrasia toda vez que no cumplía el requisito de antigüedad real en el servicio previsto en el art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de la Empresas de Seguridad . Asimismo le solicitaba documentación adicional de los otros dos trabajadores adscritos al servicio. Finalmente la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. se subrogó en los contratos de trabajo de los vigilantes de seguridad D. Ricardo y D. Jose Enrique con efectos de 19 de noviembre de 2012 y no lo hizo en el contrato de trabajo de la demandante. QUINTO.- Según la documentación remitida por JARC SEGURIDAD, S.A. a EULEN SEGURIDAD, S.A. la demandante trabajó en el Museo Etnológico de Estella en las siguientes fechas: .- Abril de 2012: 1 día .- Mayo y junio de 2012: 0 días .- Julio de 2012: 1 día .- Agosto de 2012: 0 días .- Septiembre de 2012: 1 día .- Octubre de 2012: 12 días Durante este tiempo la demandante prestó servicios en otros centros de trabajo cuya vigilancia y seguridad estaba adjudicada a JARC SEGURIDAD, S.A. SEXTO.- Obra en autos informe de vida laboral de la demandante, cuyo contenido se da por reproducido. SÉPTIMO.- La empresa JARC SEGURIDAD, S.A. fue declarada en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona (Procedimiento 1/2013), habiéndose nombrado como administrador concursal a MM ABOGADOS PARTNERSHIP, S.L.P., representada por D. Francisco . La empresa no tiene actividad en Navarra y ha cursado la baja en seguridad social de todos los trabajadores que tenía en Navarra. OCTAVO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior la representación legal ó sindical de los trabajadores. NOVENO.- Se celebró el acto de conciliación.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Sociall para revisar los hechos declarados probados, y el segundo amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandada Eulen Seguridad, S.A., no siendo impugnado por los codemandados

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora demandante, que prestaba sus servicios a la empresa demandada JARC Seguridad, SA. con antigüedad del 4 de julio de 2007, con categoría profesional de vigilante de Seguridad, trabajó en el Museo Etnológico de Estella en las fechas que se concretan en el hecho quinto de los declarados probados (1 día en abril, 1 día en julio, 1 día en septiembre y 12 días en octubre de 2012). La demandante, ha prestado servicios habitualmente en otros centros de trabajo de JARC Seguridad. La empresa Eulen Seguridad, SA resultó adjudicataria de la vigilancia del Museo Etnológico de Estella, y se negó a subrogar a la demandante pues entendía que no cumplía el requisito de antigüedad establecido en el Art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de la Empresas de Seguridad , de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha de la subrogación.

Se interesa en el presente procedimiento la declaración de improcedencia de despido frente a las codemandadas JARC Seguridad SA y Eulen Seguridad, SA en aplicación del régimen del Art. 14 del Convenio Colectivo Estatal de la Empresas de Seguridad . Y subsidiariamente la improcedencia de despido frente a la codemandada JARC Seguridad, SA por rescindir el contrato sin causa legal. Demandándose igualmente al Fogasa dada la situación de insolvencia declarada de JARC Seguridad.

La sentencia de instancia acoge la pretensión subsidiaria y declara la improcedencia del despido frente JARC Seguridad, SA, sin que proceda la subrogación de la trabajadora en Eulen Seguridad, SA por no cumplirse el requisito de antigüedad establecido en el Art. 14 del Convenio Colectivo Estatal . Y se aplica el Art. 110.1 b) LRJS y se tiene por hecha la opción de indemnización y extinguida la relación laboral, al quedar acreditado que la demandada se encuentra en concurso de acreedores sin centro de trabajo abierto en Navarra

Y frente a dicha sentencia la representación de la trabajadora Eufrasia interpone el presente recurso de suplicación.

SEGUNDO.-En motivo primero de suplicación, al amparo del Art. 193 b) LRJS , la representación procesal de la trabajadora interesa la revisión del hecho probado quinto, para hacer constar que la demandante prestó servicios en el citado Museo etnológico de Estella, el 20 de junio de 2012 (folio 200) el 14 de febrero de 2012 (folio 192), el 16 de febrero, y el 7, 9, 14, 15, y 16 de marzo de 2012 (Folios 193 a:199).

Se toma a los efectos de la modificación que se pretende los informes diarios de actividad incorporados a los autos en el ramo de prueba de la trabajadora, como partes de trabajo del el Museo Etnológico de Estella (folio 192 y sigs) que se entiende son relevantes y demuestran que la trabajadora ha prestado servicios en el Museo Etnológico de Estella en otros día aparte de los declarados por Jarc a Eulen, por ejemplo en lo que se refiere al mes de mayo de 2012 que se dice que no prestó servicios cuando el parte de trabajo (folio 192) demuestra que sí los prestó. Y además se demuestra que la adscripción de la actora al Museo Etnológico de Estella era muy anterior a los siete meses que exige el Art. 14 del Convenio.

Modificación que debe ser rechazada por su irrelevancia. El hecho de que la actora hubiese prestado circunstancialmente algún servicio en el Museo Etnológico de Estella con anterioridad a los siete meses reglamentarios, no le basta por sí para poder exigir su subrogación en Eulen, y la posible imprecisión circunstancial en la comunicación de Jarc a Eulen, no acredita por si sola que la demandante hubiese prestado de modo habitual servicios en el Museo Etnológico de Estella, que le habilitasen como titular de una subrogación.

TERCERO.-En e lmotivo Segundo formulado al amparo del Art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del Art. 14 del Convenio Colectivo de empresas de seguridad 2009-2012 ((BOE 16-02-2011), y de la jurisprudencia que los interpreta.

Se argumenta en este motivo que la empresa Jarc Seguridad remitió la documentación a la empresa Eulen Seguridad, S.A. el día 15 de noviembre de 2012 con los datos de los trabajadores que debían ser subrogados, entre los que se incluía a la actora, se declara probado que Eulen comunicó a Jarc su negativa a dicha subrogación porque entendía que la trabajadora 'no cumplía el requisito de la antigüedad real' en los servicios. Consta por ultimo, documentado que la trabajadora venia prestando servicios en el museo etnológico de Estella desde antes de abril de 2012, y Jarc además la considera adscrita a dicho servicio, y así se lo comunica a Eulen. La sentencia yerra pues confunde la antigüedad en el servicio -que es muy superior a siete meses-, con la intensidad en la prestación, es decir que lo haya prestado muchos o pocos días, requisito de número y cantidad que no es exigido por norma alguna, y si su trabajo no es tan intenso como el de otros trabajadores es por la condición de trabajadora a tiempo parcial, con reducción de jornada por cuidado de hijo. Y concluye el motivo con cita de jurisprudencia que refiere la interpretación favorable que merece el instituto de la subrogación de los trabajadores, en el ámbito del convenio colectivo de seguridad, y con la reiteración de que el despido siempre será improcedente frente a Jarc.

CUARTO.-Y este motivo debe ser rechazado. En la norma alegadamente infringida se dispone que cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado

Declarado en el procedimiento que la trabajadora trabajó en el museo etnográfico de Estella 15 días en los siete meses anteriores (o algún día mas según el motivo inadmitido), y acreditado que habitualmente trabajaba de vigilante en otros servicios -lo que se declara reconocido por la actora en el fundamento de derecho tercero-, se aplica correctamente el Art. 14 del convenio que se alega infringido y la jurisprudencia reiterada del TS (SS 8 de junio de 1988 y 10 de diciembre de 2008 ), que exige la habitualidad y continuidad del trabajo en el lugar de la subrogación durante los 7 meses anteriores, salvo ausencias reglamentarias como vacaciones o bajas médicas, y la STS Sala 4ª de 13 febrero 2013 concreta que 'ha de entenderse referido a la concreta contrata objeto de adjudicación' sin que la reducción de jornada sirva por si para justificar una habitualidad y continuidad en la prestación ni una adscripción efectiva al trabajo del museo etnográfico, y es obvio que la institución de la subrogación se desnaturaliza si la misma se consumase por una mera dedicación esporádica en el lugar de la nueva contrata durante unos días, por mas que esa dedicación esporadica fuera anterior a los siete meses reglamentarios.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DOÑA Eufrasia , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Navarra, de fecha 4 de septiembre de 2013 en el Procedimiento nº 1380/12 seguido a instancia de DOÑA Eufrasia , contra EULEN SEGURIDAD, S.A. JARC SEGURIDAD, S.A., Francisco (Admón. Conc. JARC SEGURIDAD, S.A.) Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL sobre DESPIDO confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.