Sentencia Social Nº 312/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 996/2014 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

26/02/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Sofía , representada por el Letrado D. Juan Ignacio Blanc Vitini, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de La Palmas de fecha 10/05/13 dictada en Autos nº 751/11 sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD promovidos por Dª Sofía contra Vanyera SA - Colegio Marpe Altaviste SL UTE y Administración Concursal de Vanyera sa.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Josè Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- La parte actora ha venido trabajando para el Ayuntamiento de Las Palmas desde 16-09-1977 con categoría de Ayudante de puericultora .En septiembre de 1997 se privatizó el servicio pasando la actora a prestar servicios en VANYERA SA vía subrogación. Desde septiembre de 1999 la actora realiza funciones de Directora en la guardería municipal de Tamaraceite. (no negado)

2.- El salario percibido por la actora en el 2009 y 2010 se desglosa en las siguientes cantidades:

AÑO 2009:

SALARIO BASE: 2249'53 EUROS

PRORRATA DE PAGAS: 324'92 EUROS

TOTAL MES: 2574'45 EUROS

AÑO 2010:

SALARIO BASE: 2254'38 EUROS

PRORRATA DE PAGAS: 325'73 EUROS

TOTAL MES: 2580'11 EUROS

(no negado y conformidad)

3.- El salario de una Directora en el Convenio de centros de asistencia y Educación Infantil (BOE 22-03-2010) asciende a 1904'97 euros mensuales para 2009 y 1920'97 euros para el 2010 (del Convenio).

4.- Las directores de otros centros dependientes del ayuntamiento perciben un salario entre 49.943'92 euros y 46.573'12 euros anuales, salario que tienen como 'garantía ad personam' (d.1 de la parte actora).

5.- En fecha de 1-09-2010 RALONS se subrogó en los derechos y obligaciones de la actora.

6.- Se intentó la conciliación previa sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Sofía contra Sofía contra VANYERA S.A. - COLEGIO MARPE ALTAVISTA SL-UTE y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL VANYERA S.A., en reclamación por CANTIDAD, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la empresa demandada.

CUARTO.- El 5/09/14 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 12 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Sofía , que venía prestando servicios por cuenta del Ayuntamiento de Las Palmas, con categoría profesional de Ayudante de Puericultora, y en septiembre de 1997 fue subrogada por Vanyera SA, formalizó demanda en reclamación de las diferencias salariales entre lo percibido y lo que precibe otra compañera suya con categoría profesional de directora de guardería, en el periodo comprendido entre Julio de 2009 y Agosto de 2010, al venir desempeñando las funciones propias de dicha categoría superior a la que formalmente ostenta desde hacía más de 10 años.

El Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas dictó sentencia desestimatoria de la demanda, razonando al efecto que la trabajadora solo tenía derecho a mantener como derecho adquirido las condiciones salariales que tenía reconocidas en el Ayuntamiento a título individual por encima de los mínimos covencionalmente garantizados por la norma colectiva aplicable en la nueva empresa, que es el CCo de Centros de Enseñanza y Educación Infantil, y se erige en fuente reguladora de la relación laboral desde que este entró en vigor en enero de 2010, superando su salario el establecido en dicha norma paccionada para la categoría de directora cuyas funciones viene realizando.

Disconforme con tal pronunciamiento la demandante recurre en suplicación, articulando un solo motivo de censura jurídica, encauzado a través del apartado c del Art. 193 LRJS , en el que denuncia la infracción por inaplicación del Art. 39.4 ET .

La empresa demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- La demandante combate el pronunciamiento de la sentencia de instancia y el razonamiento que lo sustenta, argumentando que tiene derecho al percibo del mismo salario que otra compañera suya que tiene la categoría de directora y realiza las mismas funciones que ella, ya que, no solo, no se le aplica el Convenio Colectivo de Centros de Educación Infantil, sino que además, la mejora salarial ad personam reconocida en el momento de la sucesión no puede erigirse en obstáculo para que, al haber sido destinada tras la subrogación a realizar funciones de una categoría superior, se le incremente su retribución hasta el mismo nivel que la otra trabajadora que hace sus mismos cometidos y a la que pretende equipararse retributivamente.

A) Nuestro ordenamiento jurídico ( Art. 39.4 ET ) prevé dos tipos de medidas netamente diferenciadas en los casos de que en virtud de la movilidad funcional ascendente al trabajador se le encomiende la realización de funciones de superior categoría. Desde la perspectiva retributiva se garantiza al empleado el derecho al percibo de la remuneración correspondiente a la categoría inherente a los cometidos realmente ejecutados. Desde el prisma de la promoción profesional el operario podrá reclamar el ascenso si a ello no obstan las previsiones previstas en convenio colectivo o en su defecto está legitimado para instar la cobertura de la vacante correspondiente al puesto que ha venido ocupando siguiendo las reglas en materia de ascensos vigentes en la empresa.

Consolidada Jurisprudencia ha subrayado que 'para tener derecho a retribuciones superiores, es necesario no sólo que el ejercicio de dichas funciones de categoría superior excedan de modo evidente a las que son atribuidas a su categoría propia, sino que es preciso que entren de pleno en las asignadas a la categoría superior'. ( SSTS 20/12/07, RJ 1477 ; 3/11/05, RJ 06/1245 ; 18/09/04, RJ 7672 ; 12/02/97 , RJ 1261)

Así pues, para ser acreedor de la retribución correspondiente a la categoría superior cuyo contenido funcional se ha desarrollado, es necesaria la realización habitual de todas o de la mayor parte de las funciones propias de esta categoría superior, que han de desempeñarse en plenitud y no sólo en parte, de modo que el devengo de la retribución inherente a la misma, exige, la realización efectiva del núcleo fundamental de las tareas que identifican a dicha superior categoría.

Realización que ha de llevarse a cabo, no en forma ocasional o fragmentaria, sino ocupando la actividad fundamental de la jornada laboral, tanto por su relevancia cualitativa como por el tiempo de ocupación, y ello, aún en el caso de que su ejecución pueda compaginarse con el desarrollo marginal, residual o accesorio de los cometidos que son inherentes a la categoría profesional inferior que el trabajador tenga formalmente reconocida ( SSTS 18/09/12, RJ 9981 ; 2/11/09 , RJ 2867).

Ahora bien, para ser acreedor del salario correspondiente a las funciones superiores efectivamente realizadas, no resulta necesario que además de su ejecución se cumplan las otras exigencias específicas establecidas legal y convencionalmente para la progresión de categoría profesional ( STS 4/07/08 , RJ 4454)

B) Interpretando el Art. 44 ET , consolidada Jurisprudencia ( SSTS 24/04/2013 RJ 6699 ; 26/12/2013, RJ 2014/1590) ha establecido las siguientes reglas: a) la sucesión de empresa operada por la vía del art. 44 ET , no supone la pérdida automática de las condiciones de trabajo existentes en la empresa cedente, de acuerdo con el principio de continuidad de la relación de trabajo que acoge el precepto; b) este principio no obliga indefinidamente al nuevo empresario al mantenimiento de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente aplicaba, y c) por vía de convenio colectivo, posterior al cambio de titularidad de la empresa, se puede proceder a tal regulación homogénea de condiciones de trabajo, de modo que en el futuro los trabajadores habrán de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulen la relación laboral con el nuevo empleador.

C) La Sra. Sofía , trabajadora subrogada del Ayuntamiento de Las Palmas en el año 97, con categoría profesional de ayudante de puericultora, desde el año 99 viene realizando las funciones de directora de la guardería en la que presta servicios, y, apelando al incumplimiento del principio función categoría en su vertiente retributiva, reclama el derecho al percibo de las mismas retribuciones que otra empleada municipal con categoría de directora que como ella también se vio afectada por el fenómeno sucesorio y por tal motivo tiene garantizado como derecho ad personam un determinado salario anual.

Como afirma el Juez a quo, efectivamente, aquella sucesión empresarial operada en el año 97, no comporta el derecho de la trabajadora a que tras su integración en la plantilla de la cesionaria se le aplique el marco convencional regulador de la relación laboral con el Ayuntamiento de manera indefinida, sino que únicamente conlleva el mantenimiento como garantía personal de las condiciones salariales más ventajosas que tuviera consolidadas en la empresa cedente, de modo que dichos derechos le deben ser respetados, sin perjuicio, claro está, de que a partir de la pérdida de vigencia del CCo del Ayuntamiento, o de la entrada en vigor de un nuevo marco convencional aplicable en la UTE, este se pueda erigir en fuente reguladora de su contrato de trabajo.

Sin embargo, no es esa la problemática litigiosa, pues la trabajadora no reclama la aplicación de las condiciones salariales establecidas en el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de las Palmas para la categoría superior a la que tiene formalmente reconocida, y cuyo contenido funcional ha venido realizando desde 1999, sino su equiparación retributiva a otra compañera suya que tiene dicha categoría superior.

Es verdad también que el CCo de Centros de Asistencia y Educación Infantil, es la norma convencional en cuyo ámbito de aplicación está incluida la empresa demandada, en razón de su actividad principal o preponderante, y que el salario previsto para la categoría de directora es inferior al que la demandante viene percibiendo, pero tampoco dicha circunstancia es la piedra clave para dirimir la cuestión suscitada, ya que el que ello sea así en modo alguno resulta necesariamente indicativo de que sea esa norma convencional la que la empresa aplica a sus empleados, ni de que a los trabajadores afectados por la sucesión sea ese el marco normativo que se les viene aplicando, conjugando los efectos derivados de la aplicación de las condiciones salariales establecidas en tal convenio y el respeto de la garantía salarial ad personam que disfrutaban en la empresa cedente

Es igualmente cierto que, cuando como consecuencia de una sucesión empresarial se procede a la aplicación de un nuevo convenio colectivo cuya estructura salarial difiere del anteriormente aplicable y, con ella no se supera el salario anterior, el trabajador tiene derecho, aunque se proceda a realizar la pertinente adecuación de su estructura salarial a la establecida en el nuevo marco normativo (cosa que en nuestro caso no parece haber sucedido pues fácilmente se constata en las nóminas aportadas que la estructura salarial de Dª Sofía y la de la otra trabajadora cuyo salario reclama no se acomoda en absoluto a la establecida en dicha norma paccionada sino que los conceptos salariales que la conforman coinciden con los aplicables a los empleados municipales) al respeto de seas condiciones salariales más ventajosas, que en su conjunto y cómputo global rebasan las mínimas garantizadas por la nueva norma colectiva aplicable, pero tampoco ese es el elemento determinante para la resolución de la problemática suscitada, pues lo que en el particularismo del caso sucede es que tras la subrogación se ha producido un cambio esencial en las condiciones laborales de la trabajadora propiciado porque la misma ha pasado a realizar funciones de una categoría superior a la que tiene reconocida.

En tal situación no cabe admitir que esa garantía salarial ad personam de que venía disfrutando la trabajadora, cuyo exacto alcance no ha quedado delimitado en la instancia, al resultar imposible su determinación por no haberse aportado al proceso los elementos necesarios para ello, absorba al incremento del salario a que tiene derecho por realizar funciones de superior categoría, pues ello supondría un claro fraude de ley en la medida en que amparándose en la aplicación del mecanismo previsto por el Art. 26.5 ET , se estaría eludiendo la aplicación del Art. 39.4 ET , de modo que no resulta admisible que el derecho al percibo de una superior retribución por desempeño de funciones de superior categoría quede neutralizado por el hecho de disfrutar el trabajador de unas condiciones económicas más ventajosas que las que le garantiza el nuevo convenio aplicable (STS 20/07/122, RJ 9974)

En orden a discernir si en el particularismo del caso el principio equivalencia función categoría en su vertiente retributiva ha sido respetado por la empresa demandada, resultaría preciso realizar las siguientes operaciones:

a) Fijar el alcance cuantitativo y cualitativo de la mejora salarial que la trabajadora tenía consolidada en el momento de la subrogación, es decir en el año 97 cuando realizaba las funciones propias de su categoría, y debe serle mantenida en la nueva empresa por imperativo del Art. 44.1 ET .

b) Determinar si tras la subrogación la empresa demandada ha continuado aplicando a los trabajadores afectados la misma norma convencional que hasta entonces regía la relación laboral, o, por el contrario ha procedido a homogeneizar sus condiciones laborales con las de los empleados no subrogados, aplicando a todos ellos la norma colectiva sectorial en cuyo ámbito funcional de aplicación está incluida en atención a su actividad principal.

c) Delimitar si a partir del año 1999 en que la actora comenzó a realizar las funciones propias de la categoría de directora sus retribuciones se vieron incrementadas en razón de la ejecución del contenido funcional inherente a esa categoría superior a la que tiene reconocida

d) En función del salario que para la categoría correspondiente a las funciones que realmente realiza la trabajadora fija la correspondiente norma convencional, y, manteniendo simultáneamente su garantía salarial ad personam, se llegaría finalmente al salario que le corresponde percibir por la realización de funciones de superior categoría, armonizando las exigencias derivadas del Art. 44 ET , con las que impone el Art. 39.4 del mismo cuerpo normativo.

La pretensión de la Sra. Sofía , tal y como ha sido planteada, carece de amparo legal, pues su objeto no es la adecuación de su salario al que legal y convencionalmente le corresponde percibir por la realización de funciones de superior categoría, sino que se le abone la misma retribución que como garantía ad personam tiene reconocida otra trabajadora subrogada con categoría de directora cuyo salario anual comprende una mejora a título individual de la que venía disfrutando antes de la subrogación, sin que, por tanto sus condiciones salariales sean extrapolables automáticamente a la demandante, habida cuenta que, auqneu ambas empleadas realicen funciones de igual categoría el salario cuyo reconocimiento se insta es el que como garantía personal tiene reconocido la otra trabajadora tomada como punto de comparación, cuya situación en el momento de la subrogación no era asimilable a la de la actora.

Por las razones expuestas procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

CUARTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Sofía , representada por el Letrado D. Juan Ignacio Blanc Vitini, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de La Palmas de fecha 10/05/13 dictada en Autos nº 751/11, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0996/14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.