Sentencia SOCIAL Nº 312/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2988/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2015 0001285 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002988 /2017 PM
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000418 /2015
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
RECURRIDO/S D/ña: Rocío
ABOGADO/A: TERESA BURGO GARCIA
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2988/2017, formalizado por la CONSELLERIA DE EDUCACION
E ORDENACION UNIVERSITARIA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO
en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 418/2015, seguidos a instancia de Rocío frente a
CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rocío presentó demanda contra CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primeiro.- Rocío , maior de idade, presta os seus servizos para a Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria, como persoal laboral no CEIP do Castro de Ouro, coa categoría profesional de oficial 2' de cociña (grupo IV, nivel 5). Segundo.- Durante o período de marzo de 2013 a febreiro de 2015 desenvolveu as funcións que constan no feito 2° da demanda que se dá por integramente reproducido. Terceiro.- As funcións efectivamente realizadas por Rocío supoñen unha diferenza de salario a favor da mesma de 6935,76 euros no período de marzo de 2013 a febreiro de 2015. Cuarto.- Rocío formulou reclamación previa mediante os escritos con rexistro de entrada do 14 de marzo de 2014 e o 27 de febreiro de 2015.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Acollo a demanda formulada por Rocío a contra a Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria de tal xeito que a Consellería de Cultura, Educación e Ordenación Universitaria deberá abonar a Rocío a cantidade de 6935,76 euros, sobre os que se reportarán os xuros do 10 por cento.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima la demanda de la actora contra la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de la XUNTA DE GALICIA, reconociendo su derecho a las diferencias salariales correspondientes entre las categorías de oficial 2ª y oficial 1ª de cocina, en el período comprendido entre marzo de 2013 y febrero 2015, condenando a la Xunta de Galicia al abono de la cantidad de 6.935,76 euros, con el interés moratorio del 10%, por el desempeño de funciones de categoría superior en el periodo indicado. Esta decisión es impugnada por el Letrado de la Xunta de Galicia, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda, articulando a tal efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO .- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho probado segundo para que se sustituya el mismo por otro con la redacción siguiente: 'Entre marzo de 2013 y febrero de 2015, la actora ha desempeñado las siguientes funciones que constan en el H2° de la demanda que se da por íntegramente reproducida. -Responsabilidad directa de todos los procesos de elaboración de menús.

-Aportación de sugerencias en los procesos de elaboración del racionado diario. -Colabora en los pedidos diarios diarios, así como su recepción. -Limpieza d elos utensilios de cocina. -Preparación y condimentación de alimentos con sujeción a los menús y regímenes alimenticios que se faciliten. -Control de los análisis de peligros de Control Crítico de la cocina y del comedor. -Control de la limpieza de la cocina, comedor u office'.

El motivo no puede prosperar, pues de acuerdo con una reiterada doctrina de suplicación (por todas, SSTSJ de Galicia de 12/6/2007, recurso nº 380/07 ), para que la revisión de hechos resulte factible, debe indicarse con detalle el concreto documento de los obrantes en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que puedan ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica, haciendo así viable la intervención impugnadora de las demás partes. De tal modo que no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ni, como sucede en este caso, la falta de cita del documento o pericia en que la parte fundamente la revisión, pues en el recurso se dice: 'A la vista de la prueba no ha quedado acreditado que el demandante realice tales funciones,....', pero sin indicar documento o pericia alguna en que se apoya dicha afirmación, razón por la cual el motivo no puede ser acogido.



TERCERO.- En sede jurídica, y al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , dedicado a la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, la Administración recurrente articula un segundo motivo de recurso, a través del cual denuncia la infracción de los artículos 15, ordinales 1 y 3 del V Convenio Colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, en relación con el art. 39.2 del ET y Convenio Colectivo para el personal laboral del Ministerio de Educación, argumentando, en síntesis, que para determinar si se realizan o no funciones superiores a la categoría profesional que se tiene reconocida, es presupuesto necesario establecer las funciones de ambas categorías y las de hecho realizadas por el trabajador reclamante, lo que obliga a efectuar una comparación de las funciones correspondientes a cada categoría, señalando que en la Sentencia recurrida se la ausencia de ese juicio comparativo entre las funciones propias de la categoría que se pretende desempeñar y las propias de la categoría que se ostenta, omisión a la que, por otra parte, se ve abocada la juzgadora de instancia porque ese defecto en la técnica procesal ya se padece en la propia demanda rectora del proceso. II.- En segundo lugar, y precisamente por lo anterior, la ausencia del juicio comparativo entre las funciones propias de una categoría y las de la superior, lleva a la consecuencia de que las funciones que el V Convenio colectivo del personal laboral del Ministerio de Educación y ciencia ( BOE de 2 de diciembre de 1994), de aplicación por remisión de la Transitoria tercera del convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia, atribuye al Oficial 2ª de cocina, que son 'preparación, coordinación y condimentación de alimentos, con sujeción al menú y regímenes alimenticios que s ele faciliten por los responsables del centro, cuidando que se sirvan en las debidas condiciones', se invoquen en la demanda junto con otras que, como la responsabilidad en el proceso de elaboración de los alimentos o la colaboración en los pedidos diarios, no son sino accesorias o complementarias de las de la categoría que ostenta de oficial 2ª de cocina, sin que en la RTP conste la existencia de la categoría cuyas funciones la actora dice desempeñar.

Partiendo del incombatido relato histórico de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso de suplicación consiste en determinar si la actora ha acreditado la realización de las funciones de superior categoría de oficial 1ª de cocina en el periodo reclamado, y esta cuestión ha de resolverse en el sentido expresado por la sentencia recurrida, tal como esta misma Sala ha resuelto en reiteradas resoluciones, en supuestos similares, en las que se admite la posibilidad de percibir retribuciones correspondientes a una categoría superior, con los condicionantes de que se desempeñan efectivamente tales funciones y al margen de que exista en la RPT del centro. Así las sentencias de 8 de marzo de 2013 (Rec.2910/10 y Rec. 2569/10 ) señalaron que ya en la sentencia de esta Sala de 9 de octubre de 2012 (Rec. 5598/2009 ) declaramos que 'el derecho del trabajador a que se le abonen las diferencias retributivas por las funciones superiores desempeñadas no se condiciona a la existencia de plazas en plantilla, así lo tiene declarado la doctrina jurisprudencial. «Subordinar el devengo de la retribución superior, a la existencia de plaza servida por trabajador de la categoría superior, además de ser una imposición no establecida legalmente, conduciría a la instauración de un auténtico fraude, cuál sería la cobertura de una necesidad de trabajo con trabajador menos cualificado y con una retribución inferior». ( STS de 31 enero 2005 [RJ 2005, 2960])'.



CUARTO.- Resuelta está cuestión, se ha de resolverse si efectivamente se realizan o no los trabajos de la categoría superior reclamada, siendo también pacífico que para ello y a falta de definición concreta de categorías en el Convenio de la Xunta aplicable, se ha de acudir a las contenidas en el Convenio de procedencia de los trabajadores. Cita la recurrente como aplicable el Convenio colectivo para el personal laboral del Ministerio de Educación y ciencia publicado en el BOE de 2 de diciembre de 1994, señalando que no se definen las funciones del oficial 1ª de cocina, por tratarse de una categoría ajena al modelo de comedores escolares vigente al momento de la transferencia de competencias en esta materia a la CA de Galicia, así como que no se prevé como personal de cocina al oficial 2ª de cocina, pero tampoco podemos acoger esta argumentación, pues tal como esta misma Sala declaró en su Sentencia de fecha 13 de marzo de 2015 [RSU 3614/2013 , indicando que 'en cuanto a la pretendida vulneración del artículo 9 del Decreto 10/2007 a que alude la Xunta, relativa a que en los comedores solo trabajan oficiales de segunda y ayudantes de cocina por lo que, añade, al no existir el puesto no se puede reconocer que la demandante lleve a cabo funciones de superior categoría, esta Sala ya dejó patente, entre otras en la sentencia de 19/10/2010 , resolviendo un caso de análogas características, que no había lugar a lo peticionado por la Xunta, al considerar que 'parte de una interpretación errónea de lo que se establece en el precepto citado, pues, al determinar, expresa y textualmente, en su punto 2, que en todo caso, el personal laboral encargado de la cocina podrá estar integrado por oficiales 2ª de cocina y ayudantes de cocina; y su plantilla de personal se determinará en función de la categoría del comedor', es evidente que una regulación como la expuesta, admite la posibilidad de que la plantilla de los comedores escolares, en los centros docentes públicos no universitarios, dependientes de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria (que es la autora del Decreto), estén integrados, solamente por oficiales 2ª y ayudantes de cocina; pero no prohíbe, que, en dichas plantillas - y teniendo en cuenta la importancia del comedor, al confeccionarlas - formen parte de ellas, igualmente, oficiales 1ª, toda vez que no en vano se utiliza el término 'podrá'.

Se añade en dicha Sentencia, que en el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ministerio de Educación y Ciencia se describe al Oficial 1º de Oficio como aquel que, 'estando en posesión del título de Formación Profesional de segundo grado en la rama específica de su oficio o equivalente, y poseyendo la práctica del oficio correspondiente, realiza su cometido con tal grado de perfección que no sólo le permita llevar a cabo los trabajos generales de su especialidad, sino aquellos otros que le suponen un especial conocimiento, utilizando las máquinas, herramientas y otros efectos necesarios, en su caso' y el oficial de segunda como 'la persona que, estando en posesión del título de formación profesional de primer grado en la rama específica de su oficio, o equivalente, efectúa los trabajos de un determinado oficio con la suficiente corrección y eficacia', y encuadrándose dentro de esa categoría profesional de oficial de segunda, el cocinero, que es 'quien, además del título requerido para la categoría, estará en posesión del carné de manipulador de alimentos, ocupándose de la preparación, coordinación y condimentación de alimentos con sujeción al menú y régimen alimenticios que se le faciliten por los responsables del centro, cuidando que se sirvan en las debidas condiciones'.

Comparando las funciones que en el hecho probado segundo de la sentencia se reconoce que realiza la actora, con las descripciones antes realizadas de las funciones propias de las categorías profesionales antes señaladas, y siguiendo anteriores pronunciamientos de esta Sala en los que hemos considerado que la responsabilidad en la elaboración de los menús, recepción y control de la mercancía y colaboración en los pedidos diarios es precisamente lo que diferencia a un oficial de 1ª de cocina frente a un oficial 2ª (en este sentido sentencias de esta Sala de 26 de junio de 2013 y de 9 de diciembre de 2013 ), pues lo principal es decidir las materias primas que se van a utilizar y que menús se van a cocinar, (función del oficial 1ª, pero no del de 2ª) y una vez decidido esto es cuando se pasa a la realización o ejecución propiamente dicha de esos menús (función que le corresponde tanto al oficial 1ª como al de 2ª), es evidente que la actora realiza las funciones propias de Oficial 1ª, y que tiene derecho a percibir las diferencias de retribuciones reclamadas y reconocidas en la sentencia de instancia, por lo que procede la desestimación del recurso de la Xunta de Galicia y la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



QUINTO. - Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte recurrente como parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios del Letrado del actor como parte impugnante ( art. 235.1 LRJS ). Y en función de todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandada XUNTA DE GALICIA - CONSELLERIA DE CULTURA, EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA-, contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de LUGO , en los presentes autos sobre reclamación de cantidad, tramitados a instancia de la demandante Dª Rocío , frente a la Consellería demandada, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición a la recurrente XUNTA DE GALICIA de las costas causadas en el recurso, que incluirán la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios del Sr. Letrado del actor como parte impugnante.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.