Sentencia Social Nº 3121/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1094/2004 de 28 de Octubre de 2004

Encabezamiento

Recurso nº 1094/04 IN Sent. 3121/04

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmos. Señores:

ANTONIO REINOSO REINO, Presidente

D. JOSÉ MANUEL LÓPEZ GARCÍA DE LA SERRANA

DѪ. MARIA BEGOÑA RORIGUEZ ALVAREZ

En Sevilla, a veintiocho de octubre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3121/04

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alfredo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de CADIZ en sus autos nº 315/02; ha sido Ponente el Iltma. Sra. Dñª. MARIA BEGOÑA RORIGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alfredo , contra CLUB BALONCESTO LINENSE, MUTUA FREMAP, MUTUA DE AT y EP de la Seguridad Social num. 61 e INSS, sobre PRESTACIONES, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/09/2004 por el Juzgado de referencia, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El actor, Alfredo , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , jugador profesional de baloncesto, ha prestado sus servicios profesionales para distintos clubes, resultando haber sido contratado en la temporada 2000/200 1 en el Club Baloncesto LINENSE, sito en la C/Real n° 17 DE la Línea de la Concepción de Cádiz en el causa alta el día 10 de septiembre de 2.000.

La empresa tiene concertada las contingencias profesionales con FREMAP.

SEGUNDO. En fecha 9 de julio de 2.000 el Club Baloncesto Linense concedió una beca a favor del demandante, D. Alfredo , integrándose en el equipo señor del Club Baloncesto Linenese, firmándose documento por la partes en cuya cláusula cuarta se determina que "la concesión de la beca no implicará relación laboral."

En fecha 10 de septiembre de 2.000 el demandante firma contrato con el Club Baloncesto Linense, para prestar servicios profesionales en este, estipulándose en dicho contrato una cantidad bruta de 1.500.000 ptas.

En fecha 27 de abril de 2.001 el Club Baloncesto Linense firma documento de reconocimiento de cantidades adeudadas al demandante, Alfredo , donde se determina adeudar en concepto de salarios desde el 1 de agosto al 20 de abril de 1.500.000 ptas; incremento por devolución de comisión a su representante de 300.000; por consecución de objetivos permanencia 655.000 ptas; y por manutención y dietas 980.000 ptas. Para el abono de dichas cantidades se solicitaba ejecutar el aval depositado

TERCERO. Tras sufrir lesión durante un entrenamiento en fecha 18 de e ero de 2001, iniciándose periodo de IT que dura seis meses, fue propuesto para invalidez, siendo declarado en resolución de la D.P. del INSS en situación de incapacidad permanente en grado de total, con derecho al percibo de una pensión del 55% de su base reguladora que se determina en 1004,47) euros (167.130 ptas).

CUARTO.- En las nominas y modelos de cotización (TC2), la base de cotización por AT septiembre de 2.000 es de 117.000 ptas; octubre, noviembre y diciembre de 2.000 es de 168.000 ptas.

QUINTO. Presentada reclamación previa en fecha 5 de diciembre de

2.000 reclamando el reconocimiento de una base reguladora superior fue desestimada".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado por la Mutua.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda del actor que impugnaba la base reguladora y consecuentemente la pensión que se fijó en vía administrativa para la Invalidez Permanente Total derivada de accidente laboral que en dicha vía se le reconoció, se alza dicho actor en Suplicación por el cauce procesal del apartado b) y del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Por el trámite procesal del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se solicita, con correcto amparo procesal, revisión del contenido fáctico de la sentencia, solicitando en primer lugar modificación del hecho probado primero con cuyo contenido, en principio se manifiesta de acuerdo; en todo caso lo que solicita es que se haga constar que el actor es jugador profesional de baloncesto; no es necesaria la adición pretendida, ello no se ha discutido y es precisamente ello lo que justifica el conocimiento de este proceso en esta especializada jurisdicción.

En segundo lugar, se solicita la sustitución del hecho probado segundo por la redacción que propone del siguiente contenido: "Entre ambas partes se firman dos contratos, por imperativo de la empresa, porque así lo quiere el Club Baloncesto" cuando la realidad es que existe un pacto entre ambos donde el jugador recibirá una remuneración en efectivo y en especie (abono vivienda), remuneración de 4.141.000ptas más vivienda (10 meses), retribuidas en 10 mensualidades, tal y como acreditamos con la siguiente documental aportada con la demanda y en la vista: Documentos nº 2 y 3 Contratos 1 y 2; Documentos nº 7 Extractos Bancarios donde aparecen recogidas la nóminas que ingresó el Club Baloncesto de 375.000ptas. Doc. Núm. 8 Certificado de Retenciones de la Federación Española de Baloncesto por valor de 22.977,72 euros; IRPF, esta documentación acredita que el sr. Alfredo cobró por su trabajo 4.260.000 ptas. más el abono de su vivienda por 10 meses." No ha lugar a la modificación propuesta pues no se deduce lo pretendido de la prueba invocada, contratos y demás documentos lo que el actor propone y no evidenciándose error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, a quien corresponde la tarea de valoración de todas las pruebas, no ha lugar a sustituir su objetivo criterio de valoración por el más subjetivo de parte; que además, pretende introducir en hechos probados valoraciones jurídicas impropias de figurar en la relación fáctica de la sentencia.

Finalmente se solicita adición al hecho probado cuarto del siguiente tenor literal: "Existió un claro fraude por la empresa a la Seguridad Social, en concepto de cotizaciones pues no la realizó tal como establece la Ley General de la Seguridad Social y demás marco jurídico, siendo obligación de la empresa el realizar dichas cotizaciones y con el concepto que determina la base de cotización (retribuciones dinerarias y en especie que determinan que el Sr. Alfredo cobró 4.260.000 ptas. como ya hecho acreditado anteriormente con la documental aportada.". Tampoco puede ser acogida esta pretensión de revisión, pues además de no citarse ningún documento o pericia en apoyo de la pretensión revisora, lo que resulta imprescindible a la luz de lo dispuesto en el artículo 191 b) y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, la redacción que se propone más que un hecho probado constituye un juicio de valor impropio de figurar en hechos probados, y que además podría predeterminar el fallo.

TERCERO.- Por el trámite procesal del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se pretende por la recurrente examinar las normas sustantivas o de la jurisprudencia, manifestándose que no ha existido una correcta aplicación del "Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y de la jurisprudencia actual", pero no se detalla norma, concreta ni se cita sentencia específica que puedan considerarse infringidos, cual requiere el artículo 194.2de la Ley de Procedimiento Laboral . Semejante forma de plantear el recurso no resulta correcta, pero en todo caso puede deducirse del escrito de recurso, que pretende una mayor base reguladora por haber percibido el trabajador mayor salario de aquel por el que se cotizaba por la empresa que, por ello incurrió en infracotización, lo que redundaría en mayor base reguladora de la pensión con la responsabilidad de la empresa y anticipo de la Mutua en atención a lo dispuesto en los artículos 126 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio y artículos 94 a 96 del texto de 1966vigentes con carácter reglamentario; así entendida la censura jurídica solo en parte puede tener favorable acogida, pues de la relación fáctica de la sentencia no puede extraerse que el actor percibiera de su empleadora la cantidad que en concepto de salario, dice haber percibido el trabajador, pues de las cantidades que además del salario se percibieron por el accionante, con los datos con los que se cuenta en la relación fáctica de la sentencia, no pueden entenderse salariales y por tanto, sujetas a cotización ni las cantidades que percibiera en función de la beca concedida antes del inicio de la relación laboral que se inició mediante contrato de 10/9/2000 ni las cantidades que corresponden a dietas porque no son salario ya que lo que hacen es compensar un gasto, a realizar o realizado; tampoco puede considerarse salario las trescientas mil pesetas, que cobró el actor por incremento por devolución de comisión a su representante, pues al igual que las dietas, compensan un gasto que aquel había realizado y solo pueden considerarse salariales, las 655.000ptas., que al deportista se le reconoció adeudar por consecución de objetivos de permanencia de manera que el total del salario real que corresponda al actor asciende a 1.550.000.- ptas., más 655.000.-ptas., lo que arroja un total de 2.155.000.-ptas. Esta cantidad dividida entre los nueve meses de contratación, (según contrato al que se refiere el hecho segundo y que obra al folio 9 y siguientes de autos) arroja un total de 239.444.-ptas/mes, que dividido entre 30 días, supone un salario diario de 7.982.-ptas/día. Aplicando la regla contenida en el artículo 60.2 del Decreto de 22 de junio de 1.956 , para obtener la base reguladora de la pensión que por I. Permanente Total derivada de accidente, ha sido reconocida, el salario día ha de multiplicarse, por 365 días que dividido entre doce, dará la base reguladora mensual, efectuados los cálculos correspondientes, arroja la cifra de 242.785.-ptas./mes, cuyo 55%, que es el porcentaje a aplicar por ser la prestación reconocida la de I. Permanente Total, arroja una cantidad de pensión inicial de 133.533.-ptas., moneda de curso legal al momento que se reconoció la prestación y que en la moneda de curso legal actual, asciende a 802 euros. Queda por determinar la responsabilidad en el pago de la prestación y al efecto, de la relación fáctica de la sentencia se deduce la existencia de infracotización, pues la empresa condenada, solo cotizó por la cantidad que corresponde a la base reguladora reconocida de 167.130, lo que genera un supuesto de infracotización que en aplicación de lo dispuesto en el articulo 126 de Ley General de la Seguridad Social y artículo 94 a 96 de Ley General de la Seguridad Social de 1966 , vigentes con carácter reglamentario, desplaza la responsabilidad a la empresa por la diferencia entre la pensión reconocida y la que corresponde reconocer y se reconoce por esta resolución, si bien corresponde la anticipación de la mutua en virtud del principio de automaticidad de prestaciones. Todo cuanto se ha razonado, conlleva a la estimación parcial del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Alfredo , contra la sentencia de fecha 30/09/2003, dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de CADIZ , debemos revocar y revocamos dicha sentencia, a la par que estimado la demanda sobre PRESTACIONES formulada por el mencionado recurrente, contra CLUB BALONCESTO LINENSE, MUTUA FREMAP AT y EP de la Seguridad Social num. 61 e Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos declarar y declaramos que la base reguladora de la pensión que por I. Permanente Total derivada de accidente de trabajo, asciende a 242.785.-ptas./mes, y a 133.533 ptas., la pensión inicial que ha de percibir el actor, más las mejoras correspondientes, condenando a la Mutua al abono total de la cantidad, hasta la que corresponda a la base reconocida en vía administrativa directamente y del resto por anticipación, siendo responsable de esta última cantidad la empleadora Club Baloncesto Linense, a quien se condena directamente, respondiendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social subsidiariamente como servicio común.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa y Mutua demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banesto, Oficina 1006, en calle Barquillo, 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Unase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.