Sentencia Social Nº 3121/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1568/2007 de 14 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 3121/2007

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1568/07, interpuesto por Dª Consuelo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de JAÉN en fecha 14 de marzo de 2.007 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Consuelo en reclamación sobre CANTIDAD contra Dª Isabel y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de marzo de 2.007 , por la que desestimaba la demanda interpuesta por Doña Consuelo , debía absolver y absolvía libremente a la demandada Doña Isabel , de la acción intentada.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La actora Consuelo , con DNI. NUM000 , venía prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de DOÑA Isabel , ama de casa con domicilio en ésta ciudad, desde el 15-3-05, percibiendo un salario en el 2.005 de 735'35 Euros.

2.- Que en 23-10 se entregó a la actora carta de despido con

efectos del 17-11, poniéndose posteriormente a su disposición finiquito por la cuantía de 1.420 '14 Euros como paga extraordinaria del mes de Diciembre de 2.005, sueldo de 17 días del mes de Noviembre y las pagas extras de Julio y Diciembre en sus proporciones, no aceptando la actora dicha cantidad se depositó en consignación dicha cantidad que fue aceptada por la actora ante el Juzgado de 10 Social n° 2 en 22-1-07 .

3.- Que la actora instó papeleta de conciliación en 17-11-06 y 19-12-06 celebrándose actos sin avenencia en 5-12-06 y 2-1-07, instando la presente demanda en la que solicita vacaciones no disfrutadas durante el año 2.005 así como que las pagas extraordinarias giren sobre la cuantía de 30 días en lugar de 15 que le fueron ofrecidas por la empresa.

4.- Que no se acreditó que la actora tuviese vacaciones ni las disfrutase desde el 1 de Enero de 2.006 hasta el 17-11 del mismo año.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Consuelo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la actora, que ha visto como ha sido desestimada su demanda interpuesta como empleada de hogar en reclamación de la suma de 2999,56 euros de principal mas el 10% de interés por mora, por los conceptos que detalla en el hecho cuarto de la misma, recurso que ha sido impugnado por la demandada y cabeza de familia. Y lo primero que cabe recordar, a la vista de la redacción del recurso que ahora se examina, es que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, que obliga al recurrente a expresar, con manifiesta precisión y claridad, la revisión fáctica que interesa y la norma o normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se reputen infringidas, planteando por separado los diferentes motivos previstos en los apartados a), b) y c) del artículo 191 de la LPL, razonando la pertinencia y fundamentación de cada uno de ellos, pues, por mucho que se haya flexibilizado el rigor formalista de este recurso extraordinario, tanto la jurisprudencia constitucional, por todas Sentencia del TC de 18-03-93, recaída en el recurso de amparo núm. 3.005/90 , como Jurisprudencial vienen manteniendo que los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la función jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 de la Constitución Española, de la que se deriva su competencia para apreciar la concurrencia, en los recursos que se interpongan ante ellos, de los requisitos formales y materiales exigidos para posibilitar su admisión, deben moverse dentro de un doble parámetro, por un lado la evitación de un excesivo formalismo que dejaría vacía de contenido la finalidad última del proceso e impediría la prestación de una tutela judicial efectiva, y por otro los excesos antiformalistas tendentes a prescindir de los mínimos requisitos formales exigidos por las Leyes a fin de obtener la ordenación del proceso en aras a garantizar la postura de las distintas partes en litigio.

Sobre la base de ambas directrices y al enfrentarnos con el recurso de suplicación es preciso tener en cuenta que el mismo no se configura como un recurso de apelación, ni como una segunda instancia, sino que se trata de un recurso extraordinario, cuyo objeto está claramente limitado, de tal forma que el Tribunal que conozca de él no puede entrar a valorar toda la prueba practicada en la instancia, ni a revisar todo el derecho aplicado, antes al contrario, debe circunscribirse a las especificas cuestiones planteadas por las partes, lo que les obliga a cumplimentar una serie de requisitos formales claramente impuestos por la Ley y profusamente interpretados por la Jurisprudencia.

Requisitos los indicados contenidos en los arts. 191 y ss. de la Ley de Procedimiento Laboral , y que implican la necesidad de que en el recurso se especifique la vía procedimental elegida, esto es, la que brinda el art. 191 de la aludida Ley en sus apartados a), b) y c), traducida en la petición de nulidad de las actuaciones practicadas, en la modificación del relato fáctico o en el examen del derecho aplicado.

A su vez, si el cauce elegido es, el del artículo 191 . b), se exigen como requisitos: a) la concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 231 LPL ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo» y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por otro lado, si lo que se pretende en el recurso es el examen del derecho aplicado a través del art. 191. c) de la LPL , deberá procederse a identificar la norma o normas sustantivas o de la jurisprudencia que se consideren infringidas en la resolución impugnada, así como su concreta influencia sobre los razonamientos jurídicos llevados a cabo por el Juez «a quo», a fin de intentar desvirtuar la certeza de los mismos.

Y, por último, si lo que se postula es la nulidad de actuaciones en función de lo dispuesto en el apartado a) del art. 191 de la LPL , se hace preciso la cita explicita de la norma procedimental que se estime vulnerada, así como la adecuada concreción de la forma o modo en que ello acontece y su necesaria conexión con la posible indefensión que en tal caso se produciría para la parte o partes en litigio.

Consideraciones las indicadas que, trasladadas al caso que nos ocupa, ponen de manifiesto las claras deficiencias formales de las que adolece el recurso planteado, pues no se especifica la vía procedimental elegida, esto es, la que brinda el art. 191 de la aludida Ley en sus apartados a), b) y c), entremezclándose en lo que denomina la recurrente alegaciones, cuestiones fácticas sin pedir revisión de hechos probados y jurídicas, como ocurre en el SEGUNDO, no citándose en el TERCERO en el que tampoco se pide revisión de hechos probados la norma que ha sido infringida. Por lo tanto solamente son salvables en evitación de un excesivo formalismo que dejaría vacía de contenido la finalidad última del proceso e impediría la prestación de una tutela judicial efectiva, la alegación PRIMERA de la recurrente en su integridad, en cuanto hace cita de preceptos infringidos y la ultima parte del SEGUNDO en el aspecto del examen del derecho aplicado por el Magistrado de instancia al tener en cuenta el artículo 6.4 del Real Decreto 1424/1985 de 1 de agosto y no haber aplicado supletoriamente el artículo 38.1 del ET .

SEGUNDO.- En la alegación PRIMERA se afirma que en la sentencia recurrida al no haberse compensado en metálico las vacaciones no disfrutadas correspondientes al año 2005 por no ser sustituibles económicamente, se han infringido los artículos 9 y 11 del Convenio 132 de la OIT, así como la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 3 de enero de 2006 , censura jurídica que no resulta posible compartir, pues la relación laboral especial se extinguió en 17 de noviembre de 2006. Y además de que la sentencia de suplicación que cita la recurrente, no es suficiente para fundamentar este recurso de Suplicación, al no integrar la doctrina a que el precepto se refiere; pues la jurisprudencia -complementadora del ordenamiento jurídico- se limita «a la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho» (art. 1.6 CC ), no guardando dicha sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, identidad de razón con el caso que aquí se enjuicia, como señala el magistrado de instancia, es sabido que rige en la materia como regla general el que las vacaciones anuales no son compensables económicamente ex artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores y que las mismas van caducando irremisiblemente cada año en relación al derecho a las que no se hubieran disfrutado, y solo en supuestos de extinción de la relación laboral cabría declarar el derecho al percibo de la correspondiente compensación económica. El inicio del cómputo debe efectuarse, tal y como señala la doctrina jurisprudencial unificada, dentro del marco del año natural en que se produjo el cese o baja en la empresa, acaecido el día 17 de noviembre de 2006, por lo que, la compensación económica correspondiente era la devengada en la parte proporcional al año del cese. Dicho criterio, viene avalado como señala la demandada al impugnar el recurso por la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en 17 de septiembre de 2002 que afirma que, «La cuestión que se debate en el presente recurso consiste en determinar si, a efectos del abono del período devengado de vacaciones en caso de extinción de la relación laboral, ha de computarse el tiempo transcurrido durante el año natural en el que habrían de haberse disfrutado las vacaciones o el que lo ha sido desde la terminación del período de disfrute anterior. El recurso, que denuncia en único motivo la infracción del artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997 ) en relación con el artículo 11 del Convenio 132 de la OIT (RCL 1974, 1356 ) y con el artículo 7.2 de la Directiva 93/104 (LCEur 1993, 4042 ), no puede estimarse. La expresión vacaciones anuales que utiliza el artículo 38.1 del Estatuto de los Trabajadores significa que se tiene derecho a ellas por cada año de trabajo, pero también indica la obligación de disfrutar las vacaciones dentro de cada año natural, distinguiéndose entre el devengo o la formación del derecho a vacaciones que va produciéndose con el transcurso de cada año de servicio, y el disfrute de esas vacaciones, que ha de realizarse dentro del año natural correspondiente. Este criterio está implícito en la regla de proporcionalidad del artículo 4 del Convenio 132 de la OIT, a tenor del cual "toda persona cuyo período de servicios en cualquier año sea inferior al requerido para tener derecho al total de vacaciones prescrito en el artículo anterior tendrá derecho respecto de ese año a vacaciones pagadas proporcionales a la duración de sus servicios en dicho año". El problema consiste en el que la fecha del disfrute efectivo de las vacaciones, que ha de fijarse por acuerdo entre empresario y trabajador conforme a la planificación anual de las vacaciones, según el artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores , no tiene por qué coincidir con el "cierre" de cada período devengo, mientras que el disfrute de las vacaciones en cada año comprende o debe comprender, en principio, todas las vacaciones devengadas ese año. En realidad, lo que se producen son ajustes ¿normalmente, adelantos? en el disfrute sobre el devengo. Si no fuera así, el disfrute de las vacaciones tendría que coincidir con cada período de cierre del devengo, lo que obviamente no se ajusta a la regla del artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores , sobre la fijación de los períodos de vacaciones y es claro que la fijación del período de disfrute no puede perjudicar el derecho de quien a lo largo del año cumple el tiempo de devengo. El artículo 11 del Convenio 132 de la OIT no lleva a conclusión contraria, pues lo que establece es el derecho a la percepción de la parte proporcional de lo ya devengado, por "la duración del servicio por el que no haya recibido aún vacaciones", pero esta duración no coincide, por lo ya dicho, con el período posterior al último disfrute de las vacaciones. El período devengado en el año anterior ha sido ya de forma completa disfrutado en ese año, por lo que el criterio de la sentencia recurrida de empezar el devengo en 1 de enero del año del cese no puede considerarse incorrecto. Tampoco se desprende lo contrario del artículo 7.2 de la Directiva 93/104 , porque, aparte de que en el recurso no se razona su infracción, el principio citado se limita a establecer que "el período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, salvo en el caso de conclusión de la relación laboral", pero no fija ningún criterio para precisar el cómputo del período devengado».

TERCERO.- Y tampoco puede acogerse la ultima parte del SEGUNDO en el aspecto del examen del derecho aplicado por el Magistrado de instancia, de cara a que las gratificaciones extraordinarias se calculen sobre 30 días naturales en vez de 15 como se ha hecho en la sentencia, ya que la regla de supletoriedad que se establece en la Disposición Adicional del Real Decreto 1424/1985 de 1 de agosto , no puede resultar de aplicación en la materia de la cuantía mínima de las gratificaciones extraordinarias de esta relación de carácter especial de empleados de hogar, al prever expresamente el artículo 6.4 del Real Decreto 1424/ 1985 una alteración con respecto a lo dispuesto en el régimen laboral común.

En consecuencia, y por todo lo anterior, el recurso debe ser desestimado.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Consuelo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Jaén, de fecha 14 de marzo de 2007 , dictada en autos número 16/2007, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de dicha recurrente contra Dª Isabel y por lo tanto confirmamos, la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.1568.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.