Sentencia Social Nº 3123/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4170/2007 de 01 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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Recur. Supli. Núm. 4170/2007

Recurso contra Sentencia núm. 4170/2007

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilam. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a uno de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3123/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 4170/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Diecisiete de Valencia, en los autos núm. 781/2006, seguidos sobre invalidez, a instancia de don David , representado por el letrado don Antonio Abeledo Sanchis, contra INSS, TGSS, Mutua Intercomarcla y Grupo Ronati de Edificación SL y en los que es recurrente demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 16 de julio de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda planteada por D. David, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA INTERCOMARCAL, GRUPO RONATI DE EDIFICACIÓN S.L. debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el trabajador D. David, nacido el día 21- 03- 1944 , con documento nacional de identidad n° NUM000, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001, venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada GRUPO RONATI EDIFICACIONES S.L. siendo su profesión habitual ALBAÑIL, y su categoría profesional ENCARGADO DE OBRA. ( expediente Administrativo) SEGUNDO.- Las funciones que realiza el actor son: Se encarga de la dirección del personal y trabajo de la obra en cuestión y el acabado por las mismas. Conoce el rendimiento de trabajo que mediante accesorios puede conseguirse de las máquinas. Sabe de mecanismos, órganos transmisores , conservación o engrases, suficientes para desmontar o volver a montar en casos de averías , así como de preparación y puesta a punto de brocas, cuchillas, fresas, hojas, tronzadoras u otros utensilios de trabajo necesarios para la ejecución de la obra. ( folio 14 del ramo de la Mutua). TERCERO.-En fecha 20-09-04, sufrió un accidente de trabajo, siendo la descripción del accidente: construyendo una escalera, esta se derrumbó y cayo ( parte de accidente de trabajo obrante en el expediente Administrativo) CUARTO.- Como consecuencia de dicho accidente causó baja médica el 20-09-04 emitiendo el parte de baja los servicios médicos de la Mutua Intercomarcal, siendo el diagnóstico fractura de Calcáneo Derecho , y en el parte de alta fractura de calcáneo Derecho con artrosis subastragalina secundaria ( doc. 5 ,6 del ramo de la actora, expediente Administrativo) QUINTO.- La empresa tenía concertada la cobertura del riesgo por contingencias profesionales, con la Mutua Intercomarcal, estando al corriente en el pago de las cotizaciones a la seguridad social .(hecho no controvertido) SEXTO.- El actor en fecha 27-06-05 causó nueva baja médica siendo el diagnóstico por recaída de lesión anterior, sin que se haga constar que parte de baja es por recaída, siendo la fecha del Accidente o enfermedad profesional el mismo día que la baja médica ( doc 7 del ramo de la actora), siendo dado de alta el 23-09-05 ( doc 8 del ramo de la actora), emitiéndose el parte baja y alta la mutua demandada). El perito de la mutua, en su informe hace constar que la referida baja es por recaída álgica ( folio 1 del ramo de la Mutua) SÉPTIMO.-Por la mutua INTERCOMARCAL se emitió informe propuesta clínico laboral de lesiones permanentes no invalidantes. Tramitado el expediente Administrativo de IP , se dictó Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 22-03-06, por la que se reconocía al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes: Baremo 101 importe 1.780,00.( expediente Administrativo) OCTAVO.- El informe médico de síntesis es de fecha 13-03-06, el informe propuesta del EVI es de fecha 15-03-06, elevándose a definitivo en fecha 22-03-06. ( expediente Administrativo) NOVENO.- Las deficiencias más significativas del actor son: SECUELAS DE FRACTURA DE CALCÁNEO DERECHO: 1) Pie doloroso Derecho postraumático 2) Artrosis subastragalina derecha. Limitación comparativa de la Movilidad Activa de tobillo Derecho en aproximadamente el 50% hipotrofia Muscular de pierna derecha. Las limitaciones orgánicas y Funcionales: SECUELAS DE FRACTURA DE CALCÁNEO DERECHO: 1) Pie doloroso derecho postraumático 2) Artrosis subastragalina derecha. Limitación comparativa de la Movilidad Activa de Tobillo Derecho en aproximadamente el 50% Hipotrofia Muscular de Pierna Derecha. ( informe médico de síntesis DÉCIMO.- El perito de parte Dr Juan Luis, en su informe mantiene que el paciente tiene dificultad , para caminar con estabilidad, lo cual se acentúa ( con el riesgo que comporta ) al hacerlo por terreno irregular y también al subir y bajar escaleras. UNDÉCIMO.- El trabajador, fue dado de baja en la empresa el 17-03-07 ( doc 23 de la Mutua) DUODÉCIMO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende a 1274,40?/ mensuales y la fecha de efectos 16-03-06, y al base reguladora de la IPP 1.292 ,10 ( hecho no controvertido) DÉCIMOTERCERO.- El actor, el día 28-04-06 presentó reclamación previa contra la resolución del INSS de fecha 22-03-06 que fue desestimada por Resolución de fecha 2-08-06 ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por el demandado Mutua Intercomarcal, se presento escrito de impugnación a dicho recurso, dentro de plazo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- La representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación, siendo impugnado de contrario por la codemandada Mutua Intercomarcal, frente a la sentencia de instancia, que desestima íntegramente la demanda en reclamación de incapacidad permanente en grado de total o subsidiariamente parcial para la profesión habitual.

El recurso contiene formalmente un solo motivo, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley procesal laboral, denunciándose infracción del artículo 134 en relación con el artículo 137.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social, así como el artículo 139.1 del mismo texto legal. Argumenta , en resumen , que las dolencias y limitaciones orgánicas y/o funcionales que afectan al actor le hacen tributario de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil - encargado de obra- o, al menos, se encuentra afecto de incapacidad permanente parcial para dicha profesión.

En el presente caso, consta probado que el actor, padece las siguientes dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales derivadas del accidente de trabajo que sufrió el 20.09.04: " Secuelas de fractura de calcáneo Derecho: 1) Pie doloroso Derecho postraumático. 2) Artrosis subastragalina derecha. Limitación comparativa de la movilidad activa de tobillo Derecho en aproximadamente el 50%" -ex. hecho probado noveno-, y tales dolencias, efectivamente , si bien, no provocan una total imposibilidad de ejecución de sus trabajos de albañil-encargado de obra-", si permiten su inclusión en la situación protegida en el apartado 4) del Art. 137 LGSS, toda vez que, con limitaciones para la movilidad que le afectan al MID debe considerarse que el trabajador esta seriamente limitado, en todo caso en más de un tercio de su capacidad teórica, para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de albañil-encargado de obras-, profesión en la que se requiere de bipedestación y deambulación permanente y por terrenos irregulares; ello implica estimar en parte el recurso y por ende la demanda en cuanto a la pretensión subsidiaria de la declaración de incapacidad parcial postulada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de D. David , contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia, de fecha 16 de Julio del 2007, dictada en méritos de los autos núm. 781-06 seguidos a instancia de aquél contra MUTUA INTERCOMARCAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa GRUPO RONATI DE EDIFICACIONES S.L. , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, estimando la demanda, en cuanto a la pretensión subsidiaria, declaramos al actor en situación de invalidez permanente en grado de parcial para su profesión habitual, derivada de accidente laboral , con derecho a una indemnización a tanto alzado y por una sola vez, equivalente a veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 1.292 ,10 euros a cuyo pago condenamos a la Mutua Intercomarcal, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de la Entidad Gestora, como sucesora del extinto Fondo de Seguros de accidentes laborales.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.