Sentencia Social Nº 3124/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2570/2006 de 30 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 30 de abril de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3124/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 1 de diciembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 613/2005 y siendo recurrido/a Jose Augusto , Ute Jardines Santa Coloma de Gramanet, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de septiembre de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por la MUTUA ASEGURADORA ASEPEYO debo absolver y absuelvo líbremente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa UTE JARDINES SANTA COLOMA DE GRAMANET, y a DON Jose Augusto , de los pedimentos formulados en su contra, debiendo confirmar la resolución dictada en vía administrativa."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Don Jose Augusto , nacido el 12.10.71 con DNI n° NUM000 está afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta por servicios prestados como jardinero podador.

2.- En fecha 07.03.03 el Sr. Jose Augusto sufrió un accidente de trabajo.

3.- La empresa demandada tenía cubierto en el momento del accidente el riesgo derivado de Accidente de Trabajo con la Mutua Asepeyo, encontrándose al corriente en el pago de cuotas.

4.- Inició un proceso de incapacidad temporal el 07.03.03 y agotó el subsidio el 06.09.04. Se demoró la calificación ante la necesidad de que el trabajador continuara en tratamiento médico. Tras el oportuno reconocimiento por la ICAM la UVAMI emitió dictamen en fecha 03.02.05, y el INSS dicta resolución en fecha 19.04.05 resolviendo declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de Total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con efectos del 06.09.04 y el derecho a percibir una pensión mensual que asciende a 727,34 Euros, que percibirá desde el 19.04.05 y de cuyo pago es responsable Asepeyo, con las responsabilidades legales del lNSS y de la TGSS.

5.- Contra dicha resolución la Mutua accionante interpuso reclamación previa en vía administrativa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 12.07.05, agotando de esta forma la vía administrativa.

6.- La base reguladora de la pensión para la incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, en caso de estimarse la demanda es la de 1.429,94 Euros/mes.

7.- La parte actora padece: Fractura luxación escafoides tarsiano izquierdo. Osteosíntesis. Evolución tórpida. En febrero 2004 artrodesis del arco interno.

8.- En fecha 3 de noviembre de 2005 la parte actora Mutua Asepeyo solicitó la suspensión del juicio con el objeto de practicar nuevas pruebas médicas al actor, a lo que se accedió volviendo a señalar el juicio el día 01.12.05. No constan practicadas ningunas pruebas médicas, ni consta la citación al actor a los efectos de practicarlas y sí un seguimiento mediante detective durante los días 23, 24 y 25 de noviembre 2005.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actor MUTUA ASEPEYO , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado y lo impugnó en forma Jose Augusto , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del presente recurso consta que la resolución del INSS declaró el grado de total derivada de accidente de trabajo para la profesión habitual de jardinero; la sentencia de instancia confirmó la resolución del INSS, y la Mutua recurrente solicita se revoque la sentencia de instancia y que se declare la existencia de incapacidad permanente parcial.

Dirige la Mutua recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que reconoció el grado de incapacidad permanente total a solicitar al amparo del art. 191 b) LPL la rectificación del hecho probado 7º sobre lesiones padecidas, y al amparo del art. 191 c) LPL a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más para el rendimiento de su profesión habitual.

Pretende la recurrente la modificación del hecho 7º en el sentido de que se indique que las secuelas padecidas son las de limitación funcional de la movilidad del tobillo izquierdo en menos del 50% y artrodesis astragalo-escafo-cuneana de pie izquierdo. Ha de notarse que por evidente error del trascripción no se indica en la redacción alternativa que la reducción es menor del 50%, cuando así resulta del documento que cita, y así resulta de la argumentación que luego se realiza en el cuerpo del recurso. Tal limitación resulta del documento que obra en el folio 85, así como en la prueba biomecánica que consta en el folio 90 de los Autos, e incluso resulta del propio informe de la parte recurrida que consta en el folio 66, por lo que la modificación ha de ser realizada, añadiendo tal redactado al que ya consta en autos, al que completa.

No procede no obstante la supresión solicitada del hecho 8º, si bien efectivamente consta en el folio 67 que la Mutua intentó citar al trabajador para efectuar un Tac, aunque no conste si el mismo recibió la citación, y que no compareció el día señalado.

SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado

En el caso que nos ocupa el demandado padece secuelas de fractura luxación de escafoides de tarsiano izquierdo con osteosíntesis y artrodesis del arco interno, consistentes en limitación funcional de la movilidad del tobillo izquierdo en menos del 50%, de forma que tal limitación de la movilidad y la fijación del arco plantar no puede sostenerse que incapacite para la realización de todas o las principales funciones de su profesión de jardinero, que puede seguir realizando si bien con cierta mayor penosidad especialmente en la deambulación por terrenos irregulares o la ocasiones subida a escaleras, pero que no le impide para la realización de las tareas sustanciales de su profesión, atendido a que puede seguir deambulando de forma compatible con tal actividad, en la medida en que su limitación es menor del 50%; razones por las que procede estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia dictada en el sentido de que el grado que padece es el de parcial y no el de total, por lo que ha de condenarse a la Mutua al abono de una cantidad a tanto alzado de 24 mensualidades de su base reguladora mensual.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEGURADORA ASEPEYO contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Barcelona en autos 613/2005 seguidos a instancia de la Mutua recurrente contra el I.N.SS., la T.G.S.S., Jose Augusto y UTE JARDINES SANTA COLOMA DE GRAMANET y debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, declarando al trabajador Don. Jose Augusto en situación de incapacidad permanente parcial, y en consecuencia condenamos a la Mutua Asepeyo a abonar al trabajador una prestación de 24 mensualidades de su base reguladora mensual de 1429,94 Euros.

Devuélvanse los depósitos y consignaciones efectuados, con compensación respecto del importe de la condena.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.