Sentencia Social Nº 3124/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1420/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0013840

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 29 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3124/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Universal -Mugenat- frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 26 de junio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 237/2008 y siendo recurrido/a Romeo , - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18-3-08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

Estimo la demanda presentada per la part Romeo contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) i MUTUA UNIVERSAL, i declaro que la base reguladora de la prestació econòmica per incapacitat temporal, derivada de malaltia comuna, que percep des del 22-10-07 ha de ser de 44,19 euros diaris, i condemno a la mútua demandada a l'abonament de l'esmentada prestació, en el percentatge del 70%, en raó de l'esmentada base reguladora, amb absolució de la resta de codemandades.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1r. L'actor treballava per l'empresa DHL EXPRESS BARCELONA SPAIN, S.L. des de 4-6-2003, com a mosso de magatzem, fins que en data 13-12-07 s'extingí la seva relació laboral en raó d'haver estat declarat en situació d'incapacitat total, derivada de malaltia comuna, per resolució de l'INSS de 19-2-07 (folis 50 i 51).

2n. En data 31-5-07, posteriorment a l'esmentada resolució, fou contratat per l'empresa TASMAR LOGÍSTICA, S.A., com a auxiliar administratiu, per mitjà de contracte temporal, que finalitzà en data 30-8-07, després de causar les cotitzacions per les bases de cotització que consten en el certificat d'empresa que obra com a foli 55 i que es dónen aquí per íntegrament reproduides (foli 55).

3r. Posteriorment, fou contractat en data 18-8-07 per MUTUA GENERAL DE CATALUNYA, en contracte de treball de representació de comerç, que fou rescincit en data 5-11-07 per no superació del periode de prova (foli 56).

4t. Durant aquesta darrera relació laboral l'actor cotitzà al règim general -col.lectiu de representants de comerç- i concertà l'assegurança de la prestació d'incapacitat temporal amb la Mútua Universal, entitat codemandada, i per les bases de cotització que són de veure en els butlletins aportat. La cotització corresponent al mes d'octubre de 2007 fou de 310,66 euros per catorze dies (folis 57 a 64).

5è. L'actor inicià un procés d'incapacitat temporal, derivat de malaltia comuna, en data 22-10-07, per la qual cosa demana l'abonament de la corresponent prestació econòmica de la mútua codemandada, qui el denegà per resolució de 29-11-07, en considerar "que la patología que motiva su situación de baja es anterior al momento en que fue dado de alta en la empresa MUTUA GENERAL DE CATALUNYA DE PREVISIÓ, i que en dicha fecha se encontraba usted incapacitado para la realización de su actividad laboral" (foli 46).

6è. Interposada reclamació prèvia per l'actor, per resolució de la Mútua demandada de data 31-03-08, es resolgué revocar l'acord anterior, i reconèixer el dret de l'actor a percebre la prestació econòmica, en raó d'un percentatge del 70% d'una base reguladora de 22,19 euros diaris. Aquesta base reguladora és el resultat de dividir la cotització de 310,66 euros del mes d'octubre de 2007 pels 14 dies treballats (folis 47 a 49).

7è. La base reguladora de la prestació d'atur que resulta dels 180 darrers dies cotitzats és, segons la part actora, de 44,19 euros diaris (folis 54, 55 i 65).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Mutua Universal-Mugenat, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Recurre en suplicación la representación de Mutua Universal-Mugenat-, y con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la LPL, interesa la revisión del contenido del ordinal fáctico tercero de la sentencia de instancia, por considerar que se ha producido un error en la trascripción de la fecha de contratación, al constar la de 18 de agosto de 2007 cuando, a la vista de la documental obrante al folio 56 de las actuaciones, la fecha correcta sería el 18 de octubre de 2007.

Efectivamente, en el documento obrante al folio 56, que es el que toma en consideración el Juez "a quo" para establecer el contenido del ordinal impugnado, se indica claramente que se procede a rescindir el contrato suscrito el "18-10-2007", por lo que nos hallamos ante un error que pudo ser subsanado interesando la correspondiente aclaración del hecho probado, sin esperar al recurso de suplicación, que no es la vía natural para rectificar errores materiales evidentes, pese a lo cual se accede a lo solicitado por esta vía y se rectifica el ordinal tercero en el sentido de fijar la fecha del nuevo contrato en 18 de octubre de 2007.

Segundo.- En sede de censura jurídica, por el cauce del artículo 191 c) de la LPL , denuncia la entidad recurrente la infracción del artículo 13, apartados 1º a 3º del Decreto 1646/1972 .

A tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia, con la rectificación efectuada, el trabajador ingresó en Mutua General de Catalunya el 18 de octubre de 2007, iniciando el proceso de IT a los pocos días, el 22 de octubre de 2007, postulando la recurrente la aplicación del apartado 3º del Decreto 1646/1972 , en el que se indica que para el caso del trabajador que haya ingresado en la empresa en el mismo mes en que comienza la IT se aplicarán las normas de los dos apartados anteriores, pero referido al indicado mes de inicio de la baja médica, de manera que debería dividirse la base de cotización del trabajador por el número de días a que se refiera la misma, esto es, 310,66 ? dividido entre 14 días en que permaneció en alta en el mes de octubre.

La sentencia de instancia ha aplicado una base reguladora diaria de 44,19 ?, partiendo de la circunstancia de que el trabajador había visto extinguida una previa relación laboral en 30.8.2007 y, de haber accedido a situación de desempleo con derecho a subsidio, dato éste que no consta, le habrían aplicado una base reguladora calculada conforme a las bases de cotización de los 180 días anteriores al cese, aplicando la base que teóricamente habría correspondido a un hipotético desempleo; tal como alega la recurrente esa decisión no se corresponde con las previsiones legales de aplicación, contenidas en el Decreto 1646/1972 , y que conforme a la STS de 23 de septiembre de 2002 ( RCUD 3884/2001 ) suponen la corrección del cálculo aplicado por la Mutua, de 22,19 ? diarios, debiendo ser revocada la sentencia de instancia.

VISTOS preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por MUTUA UNIVERSAL-Mugenat- y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 33 de los de Barcelona, el día 26 de junio de 2008 , en el procedimiento n º 237/2008, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el de desestimación de la demanda formulada por Don Romeo , con libre absolución de Mutua Universal-Mugenat-, INSS y TGSS.

Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Cataluña, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.