Sentencia SOCIAL Nº 3125/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1135/2018 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1135/18
Recurso de Suplicación 001135/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel J. Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003125/2018
En el Recurso de Suplicación 001135/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-11-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX, en los autos 001090/2016, seguidos sobre CONFLICTO
COLECTIVO, a instancia de COMITE DE EMPRESAS RYAN AIR-CENTRO TRABAJO AEROPUERTO DE
ELCHE-, representada por el Letrado Dª Mª Isabel Ortiz López, contra RYANAIR representada por el Letrado
D. Juan José Hita Fernández, y en los que es recurrente COMITE DE EMPRESAS RYAN AIR -CENTRO
TRABAJO AEROPUERTO DE ELCHE-, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots
Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por el COMITÉ DE EMPRESA DE RYANAIR(centro de trabajo AEROPUERTO DE ALICANTE) contra RYANAIR debo absolver y absuelvo a la demandada RYANAIR de cuantas pretensiones de condena se han hecho valer frente a ella, por la parte actora, en la demanda que inicia este procedimiento.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La empresa RYANAIR se dedica a la actividad de Handling Aeroportuario, siendo de aplicación el Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en tierra de Aeropuertos (Handling) (BOE N.º 247 de 13/10/2011, y BOE N.º 255 de 21/10/2014).



SEGUNDO.- El presente conflicto colectivo afecta a la totalidad de la plantilla de RYANAIR que opera en el Aeropuerto de Elche- Alicante.

TERCERO.- Los trabajadores de RYANAIR proceden de subrogaciones que se produjeron como consecuencia de resultar la empresa adjudicataria de licencia de handling del Aeropuerto Elche-Alicante, y procedían de las empresas que con anterioridad a dicho momento eran titulares de las mismas; en concreto, la subrogación de los trabajadores se produjo el 2/12/2015, los cuales procedían de la empresa MENZIES AVION ALICANTE UTE. La subrogación se realizó al amparo del III Convenio Colectivo General del Sector del Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (HANDLING), regulado en Capítulo XI, donde se establece en el art. 73 apartado A) que 'la Subrogación del personal, total o parcial, se producirá iempre que se trate de trabajadores o trabajadoras que acepten voluntariamente prestar servicios para el nuevo adjudicatario' y el apartado D que establece que 'A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la empresa cedente tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el convenio colectivo o Acuerdo de la empresa cesionaria. No obstante la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas como garantía 'adpersonam' los siguientes derechos': 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen. En cuanto al complemento 'ad personam' que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse. En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/ a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones. (..) 5. La jornada anual de cada trabajador o trabajadora, entendiendo por tal y únicamente a estos efectos, la compuesta por la jornada anual ordinaria, realizada bien en virtud de contrato, bien de acuerdos novatorios posteriores, añadidas las horas complementarias efectivamente realizadas en los 12 meses anteriores a la subrogación. Se exceptúan expresamente las horas extraordinarias, así como las perentorias. Igualmente, se mantendrá el derecho al número de días de vacaciones.' En el momento de la subrogación la plantilla se componía de 51 trabajadores, 20 fijos a tiempo completo, 29 fijos a tiempo parcial y un fijo discontinuo, y un contrato de relevo. (hecho no controvertidos)

CUARTO.- En fecha 1 de abril de 2015 la empresa MENZIES AVIATION ALICANTE UTE firmó con algunos de los trabajadores de su plantilla un Anexo al contrato de trabajo, en los que se pacta la jornada semanal de 40 horas para los trabajadores a tiempo completo, y el porcentaje de jornada semanal de los trabajadores a tiempo parcial.(resulta de los documentos n.º 6 a 17 de la parte actora)

QUINTO.- En la empresa cedente MENZIES, los trabajadores realizaban cuatro turnos básicos, y un turno adicional, pudiendo variar la hora de entrada y salida en una hora. Los turnos básicos eran los siguientes: - 5:00 h.

a 13:00h. - 8:00h.-16:00h. - 16:00h.-00:00h - 23:00h-07:00h (resulta de la testifical, y documentos 18 a 45)

SEXTO.- Los trabajadores a tiempo completo realizaban una jornada diaria de 8 horas, en turnos de trabajo que generalmente se cambiaban semanalmente. La jornada de trabajo era regular, y durante la semana se mantenía el mismo horario de trabajo todos los días, según el turno que corresponda. La secuencia de rotación de días de trabajo efectivo y descanso era variable. Los trabajadores a tiempo parcial realizaban también trabajo por turnos, con una secuencia variable de días de trabajo efectivo y descanso. La jornada de trabajo era regular, realizando los trabajadores durante la semana de trabajo efectivo el mismo horario de trabajo todos los días, según el turno que corresponda. (Resulta de los documentos 18 a 45) SÉPTIMO.- En la empresa cesionaria RYANAIR, desde el incio de su actividad (2/12/2015), los trabajadores a jornada completa y a jornada parcial realizan una secuencia de días de trabajo efectivo y descanso a razón de seis días de trabajo y tres de descanso. Los trabajadores, durante los seis días de trabajo efectivo realizan diferentes turnos de trabajo y con jornada de trabajo irregular.

OCTAVO.- Según el artículo 32 del Convenio Colectivo de Handling,la jornada ordinaria de trabajo efectivo tendrá una duración máxima anual de 1712 horas con efectos de 1 de enero de 2014. El cómputo de jornada anual de los trabajadores a tiempo completo afectados por el conflicto colectivo no supera 1712 horas.

NOVENO.- El Convenio Colectivo de Handling no contempla el pago de 'plus de jornada irregular'. El Convenio Colectivo de empresa MENZIES Handling Alicante UTE (BOE 7/01/2014) en el art. 29 establece 'un plus de jornada irregular, que percibián los trabajadores fijos a jornada completa con distribución irregular de jornada en los términos establecidos en este artículo, de 108,86 euros brutos mensuales' DÉCIMO.- Presentada demanda de arbitraje ante el TAL, el acto de conciliación y mediación, se celebró con el resultado de sin acuerdo.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte COMITE DE EMPRESAS RYAN AIR -CENTRO TRABAJO AEROPUERTO DE ELCHE-, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el Comité de Empresa de la mercantil Ryanair (centro de trabajo en el Aeropuerto de Alicante) contra la empresa Ryanair y absuelve a la demandada de todas las pretensiones. Frente a esta sentencia se interpone recurso de suplicación por la parte actora, siendo impugnado el recurso por la empresa demandada y en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se interesa la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que al hecho probado séptimo se le adicione el texto que indica en su escrito de recurso, en el que concretamente alude a tres trabajadores de la empresa para establecer que la jornada laboral en su concreta modalidad de contratación es irregular señalando para cada trabajador en que ha consistido la jornada irregular y cuál ha sido el porcentaje de irregularidad para cada operario de los tres que cita, que sitúa para cada trabajador entre el 22,94 y el 27,94. Pero la adición fáctica no puede alcanzar éxito, por cuanto se refiere a solo tres empleados de la empresa para los que reseña el porcentaje de irregularidad y nada se dice del resto de trabajadores, cuyos porcentajes de irregularidad no se hacen constar y porque resulta irrelevante para cambiar el signo del fallo, ya que en el texto del mencionado hecho probado al que se pretende adicionar ya se deja establecido que la jornada de trabajo es irregular.



SEGUNDO.- Respecto del derecho, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se pretende que se declare la infracción por indebida aplicación de lo establecido en el art. 41 del estatuto de los Trabajadores, que considera la modificación del horario de los trabajadores o la imposición del trabajo a turnos como una modificación sustancial de condiciones de trabajo y art. 138.5 de la LRJS en relación con el art. 3 del E.T., que regula el principio de jerarquía normativa, y art. 6.3 del C.C. y art. 34 del E.T. que exige para llevar a cabo la distribución irregular de la jornada de trabajo o bien la previsión en Convenio Colectivo o el pacto entre Empresa y representantes de los trabajadores, limitando la distribución de la jornada irregular por parte de la empresa a un 10 por ciento de la jornada de trabajo, en defecto de pacto, y arts. 32 y 36 del Convenio Sectorial de Handling y art. 73.D.5.

Los hechos declarados probados, a los que debe estarse, establecen que el presente conflicto colectivo afecta a la totalidad de la plantilla de Ryanair que opera en el Aeropuerto de Elche-Alicante. Los trabajadores de Ryanair proceden de la subrogación que se produjo como consecuencia de resultar la empresa adjudicataria de licencia handling del Aeropuerto de Elche-Alicante y procedían de empresas que con anterioridad a dicho momento eran titulares de las mismas. En concreto, la subrogación de los trabajadores se produjo el 2-12-2015, los cuales procedían de la empresa Menzies Avión Alicante UTE, habiéndose producido la subrogación al amparo del III Convenio Colectivo General del Sector del Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (HANDLING). En el momento de la subrogación la plantilla se componía de 51 trabajadores, 20 fijos a tiempo completo, 29 fijos a tiempo parcial y un fijo discontinuo, y un contrato de relevo. En fecha 1 de abril de 2015 la empresa Menzies Aviation Alicante UTE firmo con algunos trabajadores de su plantilla un Anexo al contrato de trabajo en los que se pacta la jornada semanal de 40 horas para los trabajadores a tiempo completo, y el porcentaje de jornada semanal de los trabajadores a tiempo parcial. En la empresa Menzies los trabajadores realizaban cuatro turnos básicos, y un turno adicional pudiendo variar la hora de entrada y salida en una hora, siendo los turnos básicos de 5,00 h a 12,00h; de 8,00 h a 16,00 h; de 16,00 h a 00,00h y de 23,00 h a 07,00 h; realizando los trabajadores a tiempo completo una jornada diaria de 8 horas, en turnos de trabajo que generalmente se cambiaban semanalmente. La jornada de trabajo era regular, y durante la semana se mantenía el mismo horario de trabajo todos los días, según el turno que corresponda. La secuencia de rotación de días de trabajo efectivo y descanso era variable. Los trabajadores a tiempo parcial realizaban también trabajo por turnos, la jornada de trabajo era regular, realizando los trabajadores durante la semana de trabajo efectivo el mismo horario de todos los días, según el turno que corresponda.

La empresa cesionaria Ryanair, desde el inicio de su actividad 2-12-2015 los trabajadores a jornada completa y a jornada parcial realizaban una secuencia de días de trabajo efectivo y descanso a razón de seis días de trabajo y tres de descanso. Los trabajadores, durante los seis días de trabajo efectivo realizaban diferentes turnos de trabajo y con jornada de trabajo de trabajo irregular. La jornada ordinaria de trabajo efectivo según el art. 32 del Convenio Colectivo de Handling tendrá una duración máxima anual de 1712 horas con efectos de 1 de enero de 2014. El computo de jornada anual de los trabajadores a tiempo completo afectados por el conflicto colectivo no supera 1712 horas. El Convenio Colectivo de Handling no contempla el pago de 'plus de jornada irregular', mientras que el Convenio Colectivo de la empresa Menzies Handling Alicante UTE en su art. 29 establece 'un plus de jornada irregular, que percibían los trabajadores fijos a jornada completa con distribución irregular de jornada en los términos establecidos en este artículo, de 108,86 euros brutos mensuales'.

Considera la parte recurrente que los trabajadores afectados por el Conflicto Colectivo tienen derecho a que se respete por la empresa demandada la jornada laboral mínima semanal que venían realizando en la empresa precedente Menzies UTE y también que existe el derecho a percibir el plus de jornada irregular previsto en el Convenio Colectivo de Menzies. Estima la recurrente que se ha producido una modificación sustancial en materia de jornada laboral en Ryanair con respecto a la que se venía realizando en la empresa cedente Menzies. Que la jornada laboral no puede quedar al libre arbitrio empresarial, que hace falta para la distribución irregular de la jornada de trabajo o bien previsión en el Convenio Colectivo o el pacto entre empresa y representantes de los trabajadores, y en defecto de pacto, como considera es el caso, se limita la distribución de la jornada irregular por parte de la empresa un 10 por ciento de la jornada de trabajo, que en el caso de los tres trabajadores que cita ha superado el porcentaje del 10 % máximo de jornada irregular anual que el E.T. permite.

La cuestión controvertida exige dilucidar en primer lugar si nos encontramos ante una subrogación convencional o legal. De aplicarse el art. 44 del E.T., subrogación legal, sucesión de empresa, la empresa cesionaria debería respetar la jornada semanal realizada por los trabajadores en la precedente empresa al quedar el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. Pero en el caso que nos ocupa no estamos ante una subrogación legal sino convencional por lo que deberá estarse a lo expresamente previsto en el Convenio Colectivo, y ello debe ser entendido de ese modo por cuanto la subrogación se produjo al amparo del III Convenio Colectivo General del Sector del Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling) en el que el cambio del empresario contó con el consentimiento del trabajador, ya que como la sentencia de instancia establece, no ha resultado controvertido en el presente caso que la subrogación se realizó cumpliendo lo dispuesto en el artículo 73 A del citado Convenio Colectivo, según el cual la subrogación del personal, total o parcial, se producirá siempre que se trate de trabajadores o trabajadoras que acepten voluntariamente prestar servicios para el nuevo adjudicatario, y por lo tanto si estamos ante una subrogación convencional debe estarse a lo previsto en el Convenio Colectivo General del Sector del Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), y solo garantiza el respeto por parte de Ryanair como nueva adjudicataria del servicio, de la jornada 'anual ordinaria de cada trabajador' y no de la duración de la jornada que semanalmente se realizaba en la empresa cedente UTE Mencies. En este sentido el art. 73 D) del III Convenio Colectivo General del Sector del Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling) que lleva por título 'Normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar', se dispone que 'A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonara al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando este sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquella. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonaran las que se realicen. En cuanto al complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse. En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas. Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogada/a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.../...5. Jornada anual de cada trabajador o trabajadora, entendiendo por tal y únicamente a estos efectos, la compuesta por la jornada anual ordinaria...'.

Por lo tanto, en virtud de la norma convencional, art. 73 D) 5., lo único a lo que está obligada la empresa cesionaria, Ryanair es al respeto de la jornada 'anual', ya que la norma convencional que regula la subrogación no impone, visto su tenor literal, el mantenimiento de una jornada semanal sino el respeto de una jornada anual, que puede ser distribuida a lo largo del año de manera que no sea inferior a la también anual realizada para la empresa cesionaria. No hay norma que garantice a la parte actora una jornada semanal fija, y si el derecho a una jornada anual ordinaria. No se puede solicitar una jornada semanal determinada, sino la jornada anual que se tenía en la empresa anterior Menzies Aviation Alicante UTE, que se ha respetado en el presente supuesto, en cómputo anual. Y este criterio se muestra en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia con sede en Sevilla de fecha 28-9-2017 (Recurso 2613/2017).

Con relación a la alegación de la parte recurrente de que la empresa demandada sobrepasa ampliamente el 10 % de la jornada irregular, debe concluirse que no se ha infringido en el presente supuesto el art. 34 del E.T. por cuanto que el artículo a propósito de la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, señala que en defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo, y en la resultancia fáctica se indica que la duración máxima de la jornada anual es de 1712 horas según el Convenio Colectivo de Handling y no consta que la empresa sobrepase el 10 % de la jornada en términos anuales, ya que el umbral del 10 % únicamente se puede entender en cómputo anual y nunca semanal como se pretende. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte COMITE DE EMPRESAS RYAN AIR -CENTRO TRABAJO AEROPUERTO DE ELCHE-, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. - La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el Comité de Empresa de la mercantil Ryanair (centro de trabajo en el Aeropuerto de Alicante) contra la empresa Ryanair y absuelve a la demandada de todas las pretensiones. Frente a esta sentencia se interpone recurso de suplicación por la parte actora, siendo impugnado el recurso por la empresa demandada y en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se interesa la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que al hecho probado séptimo se le adicione el texto que indica en su escrito de recurso, en el que concretamente alude a tres trabajadores de la empresa para establecer que la jornada laboral en su concreta modalidad de contratación es irregular señalando para cada trabajador en que ha consistido la jornada irregular y cuál ha sido el porcentaje de irregularidad para cada operario de los tres que cita, que sitúa para cada trabajador entre el 22,94 y el 27,94. Pero la adición fáctica no puede alcanzar éxito, por cuanto se refiere a solo tres empleados de la empresa para los que reseña el porcentaje de irregularidad y nada se dice del resto de trabajadores, cuyos porcentajes de irregularidad no se hacen constar y porque resulta irrelevante para cambiar el signo del fallo, ya que en el texto del mencionado hecho probado al que se pretende adicionar ya se deja establecido que la jornada de trabajo es irregular.



SEGUNDO.- Respecto del derecho, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se pretende que se declare la infracción por indebida aplicación de lo establecido en el art. 41 del estatuto de los Trabajadores, que considera la modificación del horario de los trabajadores o la imposición del trabajo a turnos como una modificación sustancial de condiciones de trabajo y art. 138.5 de la LRJS en relación con el art. 3 del E.T., que regula el principio de jerarquía normativa, y art. 6.3 del C.C. y art. 34 del E.T. que exige para llevar a cabo la distribución irregular de la jornada de trabajo o bien la previsión en Convenio Colectivo o el pacto entre Empresa y representantes de los trabajadores, limitando la distribución de la jornada irregular por parte de la empresa a un 10 por ciento de la jornada de trabajo, en defecto de pacto, y arts. 32 y 36 del Convenio Sectorial de Handling y art. 73.D.5.

Los hechos declarados probados, a los que debe estarse, establecen que el presente conflicto colectivo afecta a la totalidad de la plantilla de Ryanair que opera en el Aeropuerto de Elche-Alicante. Los trabajadores de Ryanair proceden de la subrogación que se produjo como consecuencia de resultar la empresa adjudicataria de licencia handling del Aeropuerto de Elche-Alicante y procedían de empresas que con anterioridad a dicho momento eran titulares de las mismas. En concreto, la subrogación de los trabajadores se produjo el 2-12-2015, los cuales procedían de la empresa Menzies Avión Alicante UTE, habiéndose producido la subrogación al amparo del III Convenio Colectivo General del Sector del Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (HANDLING). En el momento de la subrogación la plantilla se componía de 51 trabajadores, 20 fijos a tiempo completo, 29 fijos a tiempo parcial y un fijo discontinuo, y un contrato de relevo. En fecha 1 de abril de 2015 la empresa Menzies Aviation Alicante UTE firmo con algunos trabajadores de su plantilla un Anexo al contrato de trabajo en los que se pacta la jornada semanal de 40 horas para los trabajadores a tiempo completo, y el porcentaje de jornada semanal de los trabajadores a tiempo parcial. En la empresa Menzies los trabajadores realizaban cuatro turnos básicos, y un turno adicional pudiendo variar la hora de entrada y salida en una hora, siendo los turnos básicos de 5,00 h a 12,00h; de 8,00 h a 16,00 h; de 16,00 h a 00,00h y de 23,00 h a 07,00 h; realizando los trabajadores a tiempo completo una jornada diaria de 8 horas, en turnos de trabajo que generalmente se cambiaban semanalmente. La jornada de trabajo era regular, y durante la semana se mantenía el mismo horario de trabajo todos los días, según el turno que corresponda. La secuencia de rotación de días de trabajo efectivo y descanso era variable. Los trabajadores a tiempo parcial realizaban también trabajo por turnos, la jornada de trabajo era regular, realizando los trabajadores durante la semana de trabajo efectivo el mismo horario de todos los días, según el turno que corresponda.

La empresa cesionaria Ryanair, desde el inicio de su actividad 2-12-2015 los trabajadores a jornada completa y a jornada parcial realizaban una secuencia de días de trabajo efectivo y descanso a razón de seis días de trabajo y tres de descanso. Los trabajadores, durante los seis días de trabajo efectivo realizaban diferentes turnos de trabajo y con jornada de trabajo de trabajo irregular. La jornada ordinaria de trabajo efectivo según el art. 32 del Convenio Colectivo de Handling tendrá una duración máxima anual de 1712 horas con efectos de 1 de enero de 2014. El computo de jornada anual de los trabajadores a tiempo completo afectados por el conflicto colectivo no supera 1712 horas. El Convenio Colectivo de Handling no contempla el pago de 'plus de jornada irregular', mientras que el Convenio Colectivo de la empresa Menzies Handling Alicante UTE en su art. 29 establece 'un plus de jornada irregular, que percibían los trabajadores fijos a jornada completa con distribución irregular de jornada en los términos establecidos en este artículo, de 108,86 euros brutos mensuales'.

Considera la parte recurrente que los trabajadores afectados por el Conflicto Colectivo tienen derecho a que se respete por la empresa demandada la jornada laboral mínima semanal que venían realizando en la empresa precedente Menzies UTE y también que existe el derecho a percibir el plus de jornada irregular previsto en el Convenio Colectivo de Menzies. Estima la recurrente que se ha producido una modificación sustancial en materia de jornada laboral en Ryanair con respecto a la que se venía realizando en la empresa cedente Menzies. Que la jornada laboral no puede quedar al libre arbitrio empresarial, que hace falta para la distribución irregular de la jornada de trabajo o bien previsión en el Convenio Colectivo o el pacto entre empresa y representantes de los trabajadores, y en defecto de pacto, como considera es el caso, se limita la distribución de la jornada irregular por parte de la empresa un 10 por ciento de la jornada de trabajo, que en el caso de los tres trabajadores que cita ha superado el porcentaje del 10 % máximo de jornada irregular anual que el E.T. permite.

La cuestión controvertida exige dilucidar en primer lugar si nos encontramos ante una subrogación convencional o legal. De aplicarse el art. 44 del E.T., subrogación legal, sucesión de empresa, la empresa cesionaria debería respetar la jornada semanal realizada por los trabajadores en la precedente empresa al quedar el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. Pero en el caso que nos ocupa no estamos ante una subrogación legal sino convencional por lo que deberá estarse a lo expresamente previsto en el Convenio Colectivo, y ello debe ser entendido de ese modo por cuanto la subrogación se produjo al amparo del III Convenio Colectivo General del Sector del Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling) en el que el cambio del empresario contó con el consentimiento del trabajador, ya que como la sentencia de instancia establece, no ha resultado controvertido en el presente caso que la subrogación se realizó cumpliendo lo dispuesto en el artículo 73 A del citado Convenio Colectivo, según el cual la subrogación del personal, total o parcial, se producirá siempre que se trate de trabajadores o trabajadoras que acepten voluntariamente prestar servicios para el nuevo adjudicatario, y por lo tanto si estamos ante una subrogación convencional debe estarse a lo previsto en el Convenio Colectivo General del Sector del Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling), y solo garantiza el respeto por parte de Ryanair como nueva adjudicataria del servicio, de la jornada 'anual ordinaria de cada trabajador' y no de la duración de la jornada que semanalmente se realizaba en la empresa cedente UTE Mencies. En este sentido el art. 73 D) del III Convenio Colectivo General del Sector del Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos (Handling) que lleva por título 'Normas comunes y condiciones de los trabajadores y trabajadoras a subrogar', se dispone que 'A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías 'ad personam', los siguientes derechos: 1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonara al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando este sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquella. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonaran las que se realicen. En cuanto al complemento ad personam que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse. En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas. Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogada/a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.../...5. Jornada anual de cada trabajador o trabajadora, entendiendo por tal y únicamente a estos efectos, la compuesta por la jornada anual ordinaria...'.

Por lo tanto, en virtud de la norma convencional, art. 73 D) 5., lo único a lo que está obligada la empresa cesionaria, Ryanair es al respeto de la jornada 'anual', ya que la norma convencional que regula la subrogación no impone, visto su tenor literal, el mantenimiento de una jornada semanal sino el respeto de una jornada anual, que puede ser distribuida a lo largo del año de manera que no sea inferior a la también anual realizada para la empresa cesionaria. No hay norma que garantice a la parte actora una jornada semanal fija, y si el derecho a una jornada anual ordinaria. No se puede solicitar una jornada semanal determinada, sino la jornada anual que se tenía en la empresa anterior Menzies Aviation Alicante UTE, que se ha respetado en el presente supuesto, en cómputo anual. Y este criterio se muestra en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia con sede en Sevilla de fecha 28-9-2017 (Recurso 2613/2017).

Con relación a la alegación de la parte recurrente de que la empresa demandada sobrepasa ampliamente el 10 % de la jornada irregular, debe concluirse que no se ha infringido en el presente supuesto el art. 34 del E.T. por cuanto que el artículo a propósito de la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, señala que en defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo, y en la resultancia fáctica se indica que la duración máxima de la jornada anual es de 1712 horas según el Convenio Colectivo de Handling y no consta que la empresa sobrepase el 10 % de la jornada en términos anuales, ya que el umbral del 10 % únicamente se puede entender en cómputo anual y nunca semanal como se pretende. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la sentencia de instancia.

FALLO Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por COMITE DE EMPRESAS RYAN AIR - CENTRO DE TRABAJO AEROPUERTO DE ELCHE contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Elche, de fecha 29-11-17 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1135 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.