Sentencia Social Nº 3126/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3104/2014 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 3104/14 -AC- Sentencia nº 3126 /15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltma.Sra.Magistrada
DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma.Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ
En Sevilla, a diez de diciembre de dos mil quince.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3126 /15
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Hortensia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número CUATRO de los de SEVILLA en sus autos nº 205/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don
FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Hortensia contra 'Limpe SA', 'Limpiezas Seda SL' y habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal,, sobre reclamación por despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5-2-13 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Hortensia , N.I.F. NUM000 , viene prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de la empresa, con la categoría profesional de operario de limpieza, con un salario mensual de 496,09 euros.



SEGUNDO.- La actora interpuso demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo contra Agencia Andaluza de Promoción Exterior, Limpiezas y Mantenimientos Sevilla S.L., Limpiezas Ecológicas del Mediterráneo S.A., que fue turnada a este Juzgado, autos 242/2.010, dictándose sentencia en fecha de 25.1.2011, en cuya virtud se estimaba la demanda, condenando a Limpiezas Ecológicas del Mediterráneo S.A. a reponer a la trabajadora en sus condiciones anteriores (folio 100).



TERCERO.- Limpiezas Seda comunicó a la actora por escrito de 6.11.2011 (folio 83): 'sirva la presente para comunicarle el nuevo centro en el que tendrá que realizar el resto de la jornada que tiene pendiente de realizar, esto es, 7,5 horas semanales que venía realizando en la catedral de Sevilla y que por pérdida del cliente tendrá que realizar en otro centro.

Por tanto, a partir del próximo día 8 de febrero su nuevo centro será el Instituto Andaluz de la Administración Pública, sito en Avda. Ramón y Cajal, 35 de Sevilla, los miércoles de 17;:30 a 21:30 y viernes de 17:30 a 21:00 ..'

CUARTO.- El Cabildo Catedral Metropolitano remitió a Limpe S.A. escrito de 1.12.2011 del siguiente tenor (folio 80): 'El Excmo. Cabildo de la Catedral ha decidido adjudicar el Servicio de Limpieza y de Higienización de la Catedral de Sevilla, Biblioteca Colombina y Parroquia del Sagrario para el año 2012, situados en Avda. de la Constitución s/n a la empresa SEDA LIMPIEZAS S.L...'

QUINTO.- Limpiezas Seda S.L. remitió correo electrónico a Limpe S.A. en fecha de 13.12.2011 por el que se le comunicaba que aquéllos eran los nuevos adjudicatarios del servicio de mantenimiento de limpieza de la CATEDRAL DE SEVILLA, la BIBLIOTECA COLOMBINA, la PARROQUIA DEL SAGRARIO y MAYODORMÍA a partir del 1 de enero del próximo año 2012. Por lo que le rogamos nos facilite la documentación correspondiente, según el artículo 12 del Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Sevilla y su provincia (folio 89).



SEXTO.- Limpe Seda contestó por correo electrónico de 27.12.2011, por el que se ponía de manifiesto 'correspondemos a la entrega de documentación a nuestra empresa, realizada con fecha 19.12.2011 manifestándoles que no procede la subrogación de las siguientes personas D. Juan Manuel , Dª Violeta Y Dª Hortensia , ya que el art. 12 del Convenio colectivo de limpieza de Sevilla, en su apartado R establece que los trabajadores tendrán que estar adscritos en centro único y los citados trabajadores están prestando servicios en varios de sus clientes y tienen contratos jornadas superiores a las que nos pasan. Entre nuestras empresas no existe acuerdo para que puedan trabajar en ambas...' (folio 93).

SÉPTIMO.- Limpe S.A., a su vez, contestó por correo electrónico de 28.12.2011 'con respecto al personal no subrogable le comento, al igual que en nuestro encuentro personal, que la persona que no cumple con los requisitos de subrogación es Hortensia , ya que no tiene la antigüedad suficiente en el centro. Como sabrá, el artículo a que hace referencia, se exime de la subrogación en tanto en cuanto el trabajador no pueda compatibilizar los horarios en las dos empresas. ...' (folio 93).

OCTAVO.- Limpieza Seda remitió escrito de 29.12.2011 del siguiente tenor (folio 82): 'como contestación a su correo electrónico de fecha 28-12-2011 (11:13 horas) en el que contestan al nuestro de fecha 27-12-2011, tenemos que significarle que el apartado E del artículo 12 del Convenio colectivo de Limpieza de Sevilla, de aplicación a nuestras empresas es taxativo en el sentido de que no son subrogables los trabajadores que presten sus servicios en dos empresas diferentes, salvo acuerdo de las partes, que como ya les anticipamos por escrito no existe tal acuerdo entre nosotros. Por tanto, les reiteramos que no vamos a proceder a la subrogación de los siguientes trabajadores: D. Juan Manuel , Dª Violeta Y Dª Hortensia ....' NOVENO.- Limpe contesto por escrito de 30.12.2011 (folio 97): 'Recibido con fecha de hoy 30/12/2011 su escrito en relación con el asunto de no estar de acuerdo con los trabajadores Juan Manuel Y DOÑA Violeta , le comunico la compatibilidad de horarios para realizar el trabajo en la Catedral sin interferir en el centro que realizan con nuestra Empresa...' La Delegación de Gobierno remitió escrito a S.A. de 6.2.2012 por el que se le comunicaba que el día 30.4.2012 finalizaba el período de prórroga del contrato que tenía con la empresa para la ejecución de los servicios de limpieza de las dependencias de la Delegación de Gobierno en Andalucía, de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, las de las Áreas funcionales integradas y los locales que tiene la Delegación Territorial del Parque Móvil del Estado, por lo que inició expediente de adjudicación de nuevo contrato, por lo que le requería para que aportara información sobre el estado de los contratos de los trabajadores a los que le afectara la subrogación (folio 162).

DÉCIMO.- Limpe S.A. remitió escrito a la actora de 30.4.2012 (folio 84): 'Sirva la presente para comunicarle que a fecha 30 de abril de los presentes esta empresa deja de prestar sus servicios en el Instituto Nacional Geográfico dependiente de la Delegación del Gobierno en Andalucía por finalización del contrato.

Por tanto, a partir de esta fecha dejará de asistir a dichas instalaciones hasta que se le asigne un nuevo contrato'.

UNDÉCIMO.- La empresa Limpe S.A. remitió escrito a la trabajadora de 17.7.2012 (folio 85): 'Su contrato de trabajo en esta empresa, hasta el día 30 de Abril pasado, de 17 horas y 30 minutos semanales, se distribuía de la siguiente manera: En el Instituto Nacional Geográfico los jueves de 12 a 15 horas, 3 horas semanales.

En el EXTENDA, los lunes y martes de 16,00a 19,30 horas; 7 horas semanales.

En el Instituto Andaluz de Administración Pública, los miércoles de 17,30 a 21,30 horas y los viernes de 17,30 a 21,00 horas; 7 horas y 30 minutos a la semana.

El día 30 de abril pasado, se ha perdido por finalización del contrato la limpieza que se venía efectuando en el Instituto Nacional Geográfico, lo que le fue comunicado por escrito del mismo día 30 de Abril, indicándole que se le asignaría otro servicio.

Desde entonces, no ha sido posible asignarle un nuevo centro de trabajo, pues nuestros clientes se han reducido, con pérdidas de otros centros, dándose la circunstancia que los centros de servicios que salen a nueva contrata las horas de servicio se ven reducidas, por lo que no ha sido posible darle un nuevo centro de trabajo, sino que la situación se ha agravado, el no poder emplearla en las tres horas citadas, por falta de trabajo.

A la vista de lo dicho, y con fundamento en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores se le modifican las condiciones de trabajo, de tal manera que su jornada de trabajo semanal pasará a ser de 14 horas y 30 minutos, en la misma medida se disminuirá su sueldo mensual.

La presente modificación tendrá efectos desde el día 6 de Agosto próximo, lo que se pone en su conocimiento a los efectos legales oportunos..' DUODÉCIMO.- Limpe S.A. remitió a la actora escrito de 3.10.2012 (folio 86): 'Su contrato de trabajo en esta empresa, hasta el día 30 de septiembre pasado, de 14 horas y 30 minutos semanales, se distribuía de la siguiente manera: En EXTENDA, los lunes y martes de 16,00 a 19,30 horas; 7 horas semanales.

En el Instituto Andaluz de Administración Pública, los miércoles de 17,30 a 21,30 horas y los viernes de 17,30 a 21,00 horas, 7 horas y 30 minutos a la semana.

El día 30 de septiembre pasado, se ha prorrogado el contrato con Extenda con una reducción del 10% en las horas del servicio en base a la Ley 18/2011 de 23 de diciembre del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2012 (BOJA núm. 255) que establece una disminución del 10% en las transferencias corrientes que correspondan a Extenda, por lo que se ve en la necesidad de recortar los gastos.

La reducción del 10% en las horas de trabajo realizadas en Extenda supone una diferencia de 6 horas y 45 minutos.

Desde entonces no ha sido posible asignarle un nuevo centro de trabajo, pues nuestros clientes se han reducido, con pérdidas de otros centros, dándose la circunstancia que los centros de servicios que salen a nueva contrata las horas de servicio se ven reducidas, por lo que no ha sido posible darle un nuevo centro de trabajo, sino que la situación se ha agravado, al no poder emplearla las 6horas y 45minutos citadas, por falta de trabajo.

El resto del tiempo, esto es, 15 minutos lo empleará en el centro Instituto Andaluz de Administración Pública, los viernes de 17,30 al 21,15.

A la vista de lo dicho, y con fundamento en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores se le modifican las condiciones de trabajo, de tal manera que su jornada de trabajo semanal pasara a ser de 7 horas y 45 minutos distribuida de la siguiente manera: En el Instituto Andaluz de Administración Pública, los miércoles de 17,30 a 21,30 horas y los viernes de 17,30 a 21,15, en la misma medida se disminuirá su sueldo mensual.

La presente modificación tendrá efectos desde el día 19 de octubre próximo, lo que se pone en su conocimiento a los efectos legales oportunos..' DÉCIMO

TERCERO.- No consta que la actora ostente o haya ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO

CUARTO.- La relación laboral se rige por el Convenio colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de Sevilla DECIMO

QUINTO.- La parte actora interpuso demanda de despido, que fue turnada a este Juzgado, autos 566/2.011, que dictó sentencia en fecha de 29.11.2012 en cuya virtud se desestimaba la demanda (folios 98 a 106).

DECIMO

SEXTO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación sobre el despido el 18.1.2012, que fue celebrado sin avenencia respecto de Limpiezas Seda S.L. e intentado sin efecto respecto del resto (folio 4). La parte actora interpuso papeleta de conciliación sobre resolución de contrato el día 17.2.2012, que fue intentado sin efecto el día 13.3.2012 (folio 34), por lo que interpuso las demandas origen del presente procedimiento.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- La trabajadora, peón de limpieza de profesión, interpuso sendas demandas por despido y resolución de contrato que resultaron acumuladas. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla de fecha 5 de febrero de 2013 desestimó las demandas interpuestas por la trabajadora. Se alza ésta frente a la misma en suplicación, aduciendo un único motivo al efecto.



SEGUNDO.- Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 50 apartados a), b ) y c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 4.2 a) del mismo Cuerpo Legal .

Considera que la empresa ha incumplido la obligación de suministrarle actividad, por lo que debe arrostrar las consecuencias derivadas, al formar ello parte del riesgo empresarial.

Debe partirse en primer término y para una adecuada comprensión de los hechos, de que la sentencia de instancia desestimó la pretensión por despido inicialmente ejercitada por la trabajadora frente a ambas empresas codemandadas, derivada de la falta de la admisión de la demandante en fecha 4 de enero de 2012 a su desempeño en las tareas llevadas a cabo hasta el momento en la Catedral de Sevilla, que habían venido a ser adjudicadas en dicho año a la nueva empresa 'Limpiezas Seda SL'. Dicha desestimación no es objeto de impugnación en el presente recurso, como tampoco la de la pretensión planteada en torno a la eventual vulneración del derecho a la indemnidad de la trabajadora como consecuencia de la interposición por la misma de diversas demandas frente a su empleador. El objeto del debate queda por tanto limitado a la falta de ocupación efectiva que se atribuye a la única empleadora 'Limpe SA', en relación a las sucesivas limitaciones de jornada impuestas a la recurrente.



TERCERO.- Se desprende de lo actuado que la trabajadora desempeñaba su actividad por cuenta de 'Limpe SA' en jornada semanal conjunta de 17,5 horas, distribuidas entre los tres centros de trabajo que se indican en el hecho probado undécimo y siguientes. Sin embargo y a partir del 30 de abril de 2012, se produjo la supresión de tres horas semanales de actividad al perder la empresa el contrato para la prestación de servicios de limpieza en el Instituto Nacional Geográfico. El 17 de julio de 2012 se le comunicó que ante la imposibilidad de ofrecerle un nuevo trabajo para completar las horas de pérdida anteriormente indicadas, su nueva jornada pasaría a consolidarse en las 14,5 horas restantes. Por último y en fecha 31 de octubre de 2012, se le comunicó una nueva reducción de la actividad contratada en uno de los dos centros de trabajo restantes de la actora, por lo que se acordaba que su jornada semanal quedaría reducida a 7 horas y 45 minutos a desempeñar exclusivamente en el último centro de trabajo, el Instituto Andaluz de la Administración Pública.

No cabe sino considerar producida una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en fecha 30 de abril de 2012, ya que aquella -con independencia de las que se produjeron con posterioridad- vino a incidir sobre una jornada laboral ya limitada con la pérdida de un porcentaje superior al 17% de su duración inicial y perjuicio claro de carácter retributivo proporcional para la recurrente. La existencia de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo debe establecerse en cualquier caso, no habiendo sido efectuada alegación alguna en relación a la eventual falsedad de las causas de reducción de jornada aducidas por la empresa, las cuales aparecen relacionadas con la pérdida sucesiva de contrataciones para la realización de los servicios de limpieza que constituyen su objeto negocial. Así vino a reconocerlo la propia empresa cuando en las sucesivas comunicaciones dirigidas a la trabajadora, mencionaba la aplicación de lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

No resultaría por lo tanto apreciable lo dispuesto en el artículo 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores que establece como causa resolutoria del contrato con abono de las indemnizaciones correspondientes al despido improcedente, ya que el mismo exige para su aplicación que concurran modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que sean llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador, circunstancia ésta que no consta en las actuaciones, no habiéndose alegado elemento valorativo alguno que pudiera determinar la necesidad de su apreciación.

Ello determina que habiendo de considerarse la modificación producida como individual al no concurrir circunstancia que lleve a la consideración de exceso sobre los límites numéricos marcados por el apartado 2 del precepto, la trabajadora tenga derecho a la rescisión de su contrato en los términos previstos en el apartado 3 del mismo: ' 3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. '.

Basta a estos efectos con la existencia del perjuicio económico puesto de relieve, ya que los perjuicios con incidencia en otros órdenes relativos al menoscabo de su dignidad tendrían su cauce por la referida vía del art. 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores sobre la aquí procedente. No cabe el reconocimiento de la indemnización superior establecida por el artículo 50.2 del propio Estatuto de los Trabajadores , al regirse el supuesto examinado por las normas propias anteriormente expuestas. Bien es cierto que la posibilidad resolutoria no precisa en todas las ocasiones de su ejercicio judicial, cabiendo no obstante que el trabajador venga a plantear demanda en tal sentido, máxime si lo fue de manera casi coetánea a lo que se vino a considerar la producción de un despido.

Teniendo en cuenta el salario establecido en el hecho probado primero de la sentencia recurrida, y considerando periodo de prestación de la actividad el consignado en demanda de 19 de abril de 2002 sobre el que la sentencia de instancia pone de relieve la no producción de debate alguno, la indemnización a abonar a la trabajadora asciende a la suma de 4.465 ?, en aplicación del límite legal expuesto de 270 días de indemnización, levemente inferior a la que le hubiera correspondido en razón de su antigüedad en la empresa.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dña.

Hortensia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla de fecha 5 de febrero de 2013 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente 'Limpe SA', 'Limpiezas Seda SL' y habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal, revocando aquélla.

II.-Que debemos declarar extinguida en la fecha de esta sentencia el contrato de trabajo que unía a las partes por existencia de justa causa y a instancia del trabajador, debiendo condenar a la empresa 'Limpe SA' a abonar a la misma la suma de 4.465 ? por el concepto de indemnización por resolución de contrato fundada en modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

III.-Que debemos desestimar y desestimamos por el contrario, la demanda dirigida frente a 'Limpiezas Seda SL', absolviendo a la misma de los pedimentos deducidos en su contra.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-3104- 14, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En Sevilla a 10-12-15.