Sentencia Social Nº 3127/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2975/2007 de 14 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

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M.D.

SENTENCIA NÚM. 3127/2007

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de noviembre de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2975/07, interpuesto por VIGILANCIA INTEGRADA, S.A. (VINSA) contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS de GRANADA en fecha 7 de septiembre de 2.007 ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Gonzalo en reclamación sobre DESPIDO contra VIGILANCIA INTEGRADA, S.A. y siendo parte el MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de septiembre de 2.007 , por la que estimaba la demanda interpuesta por D. Gonzalo contra VIGILANCIA INTEGRADA S.A. (VINSA), debía declarar y declaraba la nulidad del despido de que fue objeto el actor el día 1 de junio de 2007, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a que inmediatamente readmita al demandante en algún centro de trabajo en la provincia (de existir nuevas contratas) o en el hotel de Motril y en las mismas condiciones en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir, que ascienden a la cantidad de CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES EUROS Y VEINTIÚN CÉNTIMOS (4.533,21 €) devengados hasta la fecha, más los que se devenguen a razón de 45,79 €/día hasta que la readmisión tenga efectividad, y todo ello sobre la base de los artículos 52 y 68 del Estatuto de los Trabajadores , en conexión con los artículos 14 y 24 de la Constitución española, y 43 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El actor, D. Gonzalo , con DNI nº. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa VIGILANCIA INTEGRADA S.A. (VINSA), con antigüedad de 1 de noviembre de 1997, categoría de vigilante de seguridad, percibiendo un salario diario de 45,79 €/día, con inclusión de prorrata de pagas extras (fijado de mutuo acuerdo por las partes en acto de juicio).

El actor prestaba sus servicios para la empresa, junto con otros vigilantes de seguridad, en el centro de trabajo ubicado en el Centro Regional de Transfusión Sanguínea, en la calle Dr. Mesa Moles s/n, de Granada.

2.- El actor es Representante legal de los trabajadores de dicho centro de trabajo y Delegado sindical de ámbito provincial por USO, extremo conocido por la empleadora desde febrero de 2007.

3.- El día 25 de mayo de 2007, la empresa le entrega carta de despido del siguiente tenor literal:

"VINSA SEGURIDAD.- GRUPO ALENTIS

D. Gonzalo

VIGILANCIA INTEGRADA S.A. GRANADA

C/c; REPRESENTANTE DE LOS TRABAJADORES

Madrid para Granada, a 23 de Mayo de 2007

Muy Sr. nuestro:

Por medio de la presente ponemos en su conocimiento la decisión de la empresa de proceder a la extinción de la relación laboral que la une con ella por causas objetivas al amparo de lo dispuesto en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , puesto que entendemos que en el presente caso concurren suficientes motivos, fundamentalmente organizativos, técnicos y de producción, objetivamente acreditados, que hacen necesaria la amortización de su puesto de trabajo.

La adopción de esta medida viene determinada por los siguientes hechos:

La extinción contractual es consecuencia de la rescisión de servicios de vigilancia, realizada por el cliente en el centro de trabajo conde Vd. presta sus servicios, habiéndonos comunicado el Centro de Transfusión Sanguínea la finalización de los servicios de vigilancia con efectos del día 31 de mayo del 2007.

La empresa ha estado estudiando la posibilidad de buscarle otro centro de trabajo o adscripción a otro puesto, en la misma localidad o en otra dentro de los límites previstos en el Convenio Colectivo de empresa, pero en estos momentos no disponemos de otro centro o puesto de trabajo en esa localidad donde ubicarle en las mismas condiciones; es por lo que la empresa se ha visto obligada a tomar la decisión antes reseñada.

Le agradecemos los servicios prestados, y le comunicamos que si a la empresa le surge alguna vacante donde proceder a su recolocación, o a Vd. le interesara desplazarse voluntariamente a otra provincia, se podría estudiar dicha posibilidad le mantendremos informado por si fuera de su interés.

Por todo ello, y en aplicación estricta del artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , le comunicamos lo siguiente:

1°.- La relación laboral que la une con la Empresa quedará rescindida el día 1 de junio de 2007.

2°.- Por medio de la presente, ponemos a su disposición el importe de 8736,43 euros en concepto de indemnización correspondiente a 20 días de salario por año de servicio.

3°.- Pondremos a su disposición de forma inmediata la liquidación de su relación laboral, así como los días restantes de preaviso.

Por ello, se le hace entrega en este momento, junto a la carta de extinción, de un talón por importe de 8736,43 euros, en el que se comprende el concepto antes expresado.

Igualmente le informamos que para el supuesto de que el cliente contratara de forma inmediata en el tiempo, los servicios de vigilancia, le mantendremos informado al objeto de que pueda instar su subrogación, asi como los efectos que pudieran derivar de dicho acto.

Sin otro particular, le saluda atentamente:

David .- Director de Relaciones laborales Vigilancia Integrada S.A.".

Simultáneamente con la entrega de la carta, al actor se le ofreció un talón por importe de 8.736,43 €, sin que conste en autos que haya sido cobrado.

4.- El día 31 de mayo de 2007 venció la contrata que la empresa tenía con el cliente para prestar servicios de vigilancia en dicho centro de trabajo.

5.- En el ámbito provincial y a la fecha del cese, la empresa también tiene contratado el servicio de vigilancia en un hotel de la costa, Aldiara Tropical de Motril, donde emplea a jornada completa a otros cuatro vigilantes de seguridad adscritos al mismo, ninguno de los cuales es representante legal de los trabajadores o delegado sindical, debiendo hacer horas extras para cubrir el servicio, puesto que no llega el número de horas a ser suficiente para contratar a otro vigilante a jornada completa. Ninguno tiene mayor antigüedad que el actor.

6.- Discrepando de tal decisión extintiva, se interpuso papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el acto ante dicho organismo con el resultado de intentado sin efecto el 15 de junio de 2007. Interpuso demanda el día 27 de junio de 2007.

7.- El actor desistió el día 13 de septiembre de 2006 de la demanda interpuesta en materia de vacaciones contra la empresa (autos 569/06 del Juzgado de lo Social nº. 4 de Granada).

El Juzgado de lo Social nº. 7 estimó en parte la demanda articulada por el actor el 22 de febrero de 2007 en sentencia de 16 de abril de 2007, autos 127/07 , en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, anulando por defecto de forma el nuevo cuadrante de trabajo.

Asimismo, el actor había dirigido distintas reclamaciones a la empresa en su condición de representante legal de los trabajadores, sobre condiciones de trabajo, a veces atendidas y otras desatendidas, que ha motivado actuaciones de la Inspección

Provincial de Trabajo, tanto referidas a la plantilla de su centro, como a otros trabajadores de la empresa en otros centros de trabajo (ramo de prueba documental de la actora).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por VIGILANCIA INTEGRADA, S.A. (VINSA), recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la empresa recurrente que se añada en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia después de la frase "de dicho centro de trabajo" "siendo dicho centro de trabajo su ámbito representativo". Sin embargo, la revisión solicitada es banal pues en el hecho segundo de la sentencia se estampa "Que el actor es Representante Legal de los trabajadores de dicho centro de trabajo", que por remisión a lo que se dice en el primero, esto es al ubicado en el Centro Regional de Transfusión Sanguínea sito en Granada Capital donde prestaba sus servicios, queda delimitado, lo que se reitera al principio del fundamento jurídico segundo, cuando aunque sea en lugar inadecuado con valor de facta se establece por el magistrado de instancia "que el actor era representante legal de los trabajadores en el centro de trabajo, y como tal ha efectuado diversas actuaciones tendentes a la tutela de los trabajadores, que no se ha limitado exclusivamente a su centro de trabajo, sino que ha reclamado también por temas relativos a la tutela de los trabajadores del Hotel de Motril y otros centros de esta provincia, cuyos contratos están extinguidos" no ofreciendo pues ninguna duda que el demandante era delegado de personal en el Centro Regional de Transfusión Sanguínea sito en Granada Capital, pues en contra de lo afirmado por el trabajador, ninguna de la documental que refiere al impugnar el recurso permite apreciar que la representación del actor, como delegado de personal, es decir como representante electo se extendiera a otros centros de trabajo de la provincia.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción de los artículos 10 de la LOLS y artículo 63 del convenio nacional de aplicación y artículo 65 del convenio de empresa en relación con el artículo 9.1 de la LOLS alegando de un lado que el actor como delegado de personal del centro de trabajo de Transfusión Sanguínea sito en esta Capital, tenía limitada su representación a dicho centro de trabajo, de manera que si la empresa ha acreditado la extinción de la contrata de vigilancia y seguridad que para dicho centro de Transfusión tenía con el SAS, desapareciendo todos los puestos de trabajo de dicho centro, no tenía el actor la prioridad de permanencia a la que se refiere el artículo 52.c) in fine del ET. Y de otro que partiendo del hecho probado segundo de la sentencia recurrida donde consta expresamente que el actor era representante de los trabajadores de dicho centro de trabajo de Granada Capital y delegado sindical de ámbito provincial por USO y en concordancia con el hecho probado primero donde se indica que el actor prestaba servicios en el repetido centro de Transfusión Sanguínea, la recurrente pone de manifiesto que la sentencia de instancia no aplica ni interpreta debidamente el artículo 10 de la LOLS , puesto que no existe ninguna norma legal ni convencional que elimine la necesidad de que en el centro de trabajo en el que el sindicato USO haya tenido representación tenga un mínimo de trabajadores para la existencia de delegado sindical, es decir 250 ex artículo 10.1 de la LOLS o 150 como límite del umbral mas beneficioso según el artículo 65 de convenio de empresa, numero de trabajadores al que tampoco se llegaría ampliándolo al ámbito provincial, lo que hace concluir según la recurrente a que el actor no es delegado sindical en la empresa, no pudiendo la sentencia de instancia amparase en dicha condición para invalidar el despido objetivo realizado en base a la extinción de la contrata de su centro de trabajo, citando la STS de 14 de julio de 2006 .

Pues bien en la sentencia de instancia, aún admitiendo que la empresa ha demostrado la existencia de la causa legal de amortización, esto es la extinción de la contrata con el SAS en el servicio de Vigilancia de Centro Regional de Transfusión Sanguínea en 31 de mayo de 2007, la decisión extintiva producida con efectos del 1 de junio siguiente, ha sido declarada nula al considerar que los indicios de discriminación motivada como represalia al ejercicio por parte del actor de acciones judiciales individuales y como representante de los trabajadores que se plasman en el hecho probado séptimo no han sido desvirtuados, pues tiene la garantía de permanencia prioritaria legalmente establecida en el artículo 52.c in fine del ET en aplicación de la STS de 30 de noviembre de 2005 al haberse extendido su ámbito de representación y actuación en su condición de representante de los trabajadores, delegado sindical y delegado de prevención a los otros centros de trabajo de la provincia de Granada en que la empresa tiene puestos de trabajo de vigilante de seguridad. Centrada así la cuestión, pues en la demanda sin ninguna precisión fáctica se hace referencia al incumplimiento de requisitos formales, que tampoco se concretan en el juicio, la decisión extintiva solo cabe declararla procedente ex artículo 122.1 de la LPL tal y como se razona a continuación al hacerse acreedora el recurso, a la denuncia jurídica. Y ello, pues de un lado como ha quedado acreditado el actor era delegado de personal del centro de trabajo, correspondiente al Centro de Transfusión Sanguínea en Granada Capital, coincidiendo su representación con el ámbito de actuación extintiva, esto es la extinción de la contrata del Centro Regional de Transfusión Sanguínea, no siendo por lo tanto de aplicación al presente caso la STS de 30 de noviembre de 2005 , en el que se admite la existencia de contradicción, al estarse ante casos en que el ámbito de la representación de los trabajadores era superior al ámbito de afectación de la causa extintiva, mientras que en el contemplado en el presunto recurso el ámbito de representación como delegado de personal se limita al centro de trabajo afectado por la causa extintiva, por lo que la empresa de conformidad con lo establecido en los artículos 52.c) y 68 b) del ET no tenía que respetar la garantía de prioridad de permanencia, en función de la condición del actor de representante unitario y tampoco lo tenia que hacer, como delegado de prevención, ya que el artículo 35 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales contempla la designación de los delegados de prevención por y entre los representantes unitarios. Y tampoco puede entenderse que el actor sea titular o destinatario de la protección que garantiza el artículo 68 b) del ET , en virtud de la remisión que efectúa el artículo 10.3 de la LOLS , pues la Ley solo confiere dicha ventaja y prerrogativa que suponen correlativamente gravámenes para la empresa a los delegados sindicales que conforme al artículo 10 de la LOLS puedan existir, lo que supone dada la mejora del umbral acordada en el artículo 65 del convenio colectivo de empresa el que se ocupen un mínimo de 150 trabajadores que es notorio que no se alcanzan ni en el centro de trabajo, ni siquiera en toda la provincia de Granada, por lo que el actor no tenia derecho al reconocimiento como delegado sindical ni de acuerdo con el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , ni de acuerdo con el convenio, con todos los derechos y garantías establecidas en el artículo 10.3 de la LOLS , entre ellas la prioridad de permanencia sobre el resto de trabajadores de la provincia de Granada, aplicándose así en relación con el no reconocimiento de la condición de delegado sindical conforme a ley y convenio el criterio recogido por la STS de 14 de julio de 2006 en unificación de doctrina citada por la recurrente. Por lo que conforme a lo adelantado se desprende la procedencia de la decisión extintiva y por ende la estimación del recurso.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por VIGILANCIA INTEGRADA, S.A. (VINSA) contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Granada de fecha 7 de septiembre de 2007 , seguida en los autos 460/07 por procedimiento de despido a instancias de D. Gonzalo frente a la mencionada recurrente y siendo parte el MINISTERIO FISCAL y en consecuencia revocamos la misma y declaramos la procedencia de la decisión extintiva, convalidando la extinción del contrato que el mismo produjo, absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda. Devuélvanse al recurrente el depósito y consignación constituida mediante aval bancario.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 300'51 € en la cuenta que el Tribunal Supremo tenga abierta al efecto, y así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" de esta Sala abierta con el núm. 1758003065.2975.07 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito, S.A., Oficina Principal (Código 4052 ), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.