Sentencia Social Nº 3127/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1009/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8028614

EBO

Recurso de Suplicación: 1009/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 14 de mayo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3127/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Swissport Spain, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha cinco de septiembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 631/2013 y siendo recurrido Gustavo y Paulino . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de junio de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de septiembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la excepción de falta de acción propuesta por Swissport Spain SL.

Que ESTIMANDO LA DEMANDA origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Gustavo y Don Paulino contra Swissport Spain SL, debo declarar y declaro nulas y sin efecto las cláusuls de ambos contratos or las que se fijó la modalidad de a tiempo parcial, declarando como declaro que la jornada de ambos trabajadores es a tiempo completo y condeandndo a la Swissport Spain SL a estar y pasar por la anterior declaración.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Don Gustavo y Don Paulino , mayores de edad, con DNI NUM000 y NUM001 , han venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Swissport Spain SL, desde el día 23 de febrero de 2008 y 4 de junio de 2010 respectivamente, ambos con la categoría profesional de agente de servicios auxiliares y salario mensual, incluído el prorrateo de pagas extraordinarias, de 1.467,83 €.

2º.- La relación de trabajo de ambos demandantes se instrumentó inicialmente bajo la modalidad contractual de obra o servicio determinado a tiempo parcial de 876 horas en cómputo anual (folios 28-29 y 35-36).

3º.- El contrato del Sr. Gustavo fue convertido en indefinido en fechas 30 de diciembre de 2011 (folios 31-32).

4º.- La jornada de los actores ha experimentado ls siguientes variaciones:

1. Sr. Gustavo (folios 30.33)

a. 23 de febrero de 2008, pasa a 100% de la jornada ordinria durante el periodo 23 de febrero a 22 de mayo de 2008.

b. 30 de diciembre de 2011; pasa a 100% de la jornada ordinaria durante el periodo 20 de diciembre de 2011 a 29 de marzo de 2012.

2. Sr. Paulino (folios 37 a 41):

a. 4 de junio de 2010 , pasa al 75% de la jornada ordinaria desde 4 de junio de 2010 a 3 de septiembre de 2010.

b. 1 de julio de 2010: pasa al 100% de la jornada ordinaria desde 1 de julio a 30 de septiembre de 2010.

c. 1 de octubre de 2010: pasa a 100% de la jornada ordinaria desde 1 a 31 de octubre 2010.

d. 1 de noviembre de 2010; pasa al 100% de la jronada ordinaria desde 1 de noviembre de 2010 a 31 de enero de 2011.

e. 1 de mayo de 2011; pasa a 100 % de la jornada ordinaria desde 1 de mayo a 31 de julio de 2011.

5º.- Los últimos acuerdos de modificación de jornada suscritos por la demandada con cada uno de los trabajadores incluían pactos de prórroga tácita por periodos de tres meses.

6º.- Los actores, desde el último pacto sobre jornada referido en el hecho cuarto, han prestado servicios a tiempo completo.

7º.- La jornada ordinaria de trabajo en la empresa demandada y en cómputo anual ascencía a 1.752 horas en 2008 y 1.724 horas en 2010, extremo que consta en los contratos suscritos con los demandantes.

8º.- Se intentó la conciliación por solicitud de 4 de junio de 2013, concluyendo el acto celebrado el día 22 de enero de 2014 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandado, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En su Motivo único, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia el recurrente la infracción de los artículos 3.1.b ) y 12 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 22.2 del Convenio Colectivo de aplicación entre las partes, los arts. 1261 y ss. del Código Civil y la jurisprudencia de aplicación, en base a lo que ahí se expone indicando como fundamento que se trata de contratos de trabajo concertados a tiempo parcial que han visto modificada su jornada de trabajo, incrementándose en diversos porcentajes en virtud de acuerdos suscritos entre trabajador y empresa con una duración determinada y con expresa previsión de prórroga tácita de los mismos, al amparo de los artículos 12.1 e) ET y 22.2 b) del Convenio del Sector y 3.1 c) ET ., citando diversas sentencias de instancia y doctrina judicial favorables a sus intereses.

SEGUNDO.-Al respecto baste decir que se ha de partir de que en el caso enjuiciado ha quedado acreditado que, aun cuando los contratos iniciales lo fueron a tiempo parcial, desde el inicio mismo de la relación de trabajo los actores y la empresa suscribieron un acuerdo de prestación a tiempo completo por periodos de tres meses, renovable tácitamente por iguales periodos, salvo denuncia de alguna de las partes ( F. D tercero ), por lo que, ciertamente, como indica la sentencia, ese contrato a tiempo parcial era una mera ficción una vez alcanzada ya inicialmente o al poco tiempo el 100 % de la jornada ordinaria, siendo por tanto un contrato en fraude de ley al tratar de evitar así el régimen de jornada completa, dejando en manos del empresario la determinación de la jornada a lo largo del tiempo, en clara contradicción con la irrenunciabilidad de los derechos laborales del trabajador ( art. 3.5 ET )

Pero aparte de este caso singular, que hace aún más evidente la nulidad de los acuerdos solicitados en la demanda, ya en términos generales se ha pronunciado esta Sala sobre la cuestión a dilucidar de si un trabajador a tiempo parcial que alcanza un acuerdo con la empresa de jornada a tiempo completo pero de forma temporal y que en cumplimiento de dicho pacto y al amparo de las cláusulas en el mismo contenida la empresa le comunica que de nuevo pasa a la jornada a tiempo parcial inicialmente contratada, es o no ajustado a derecho, y en que razona la empresa al respecto que tal posibilidad está prevista en el art. 12.4.e) ET que expresamente contempla el carácter voluntario y por ende la posibilidad de una acuerdo como el suscrito entre las partes, en que no se infringen los preceptos reguladores de la duración del contrato de trabajo.

Al respecto se ha establecido lo siguiente (STSJ Cat. 18/6/2014 ; 17/2/2014 ) :

'Argumenta la demandada que l' art. 12 de l'ET i 22 dels Convenis d'aplicació expressament possibiliten a ambdues parts a arribar a acords mitjançant els quals es pugui ampliar o reduir la jornada inicialment pactada en un contracte a temps parcial i que, a més, aquesta és l'única possibilitat legal d'efectuar aquests canvis de jornada, que no seria possible realitzar aplicant l' art. 41 de l'ET , com assenyala el jutge d'instància, atès que aquesta possibilitat està expressament prohibida per l' article 12.4. a) de l'ET . Que és possible que un treballador que presta serveis a temps parcial arribi a un acord amb l'empresa per passar a treballar a temps complet de forma temporal i posteriorment torni a realitzar la jornada a temps parcial inicialment contractada, perquè així ho permet l' art. 22.2 del I Convenio Colectivo general del sector de Servicios de asistencia en tierra en aeropuertos - Handling- (BOE 18.7.2005) i 22.2 del II Convenio colectivo general del sector de Servicios de asistencia en tierra en aeropuertos - Handling (BOE 13.10.2011) perquè es tracta d'un acord de caràcter voluntari en haver estat pactat per les parts, i que els citats pactes no són contraris a normes imperatives, per la qual cosa no vulneren el que disposa l' art. 3.1 c) de l'ET ni pateixen de cap vici que els invalidi, per la qual cosa la decisió de la demandada no es pot qualificar de modificació substancial de condicions de treball, perquè neix de la voluntat de les parts.

En primer lloc s'ha de dir que la clàusula signada per l'empresa i la treballadora el mateix dia en que es va signar el contracte de treball, és a dir, el dia 29.4.11 (fet provat segon) ( aquí el 23/02/208 y el 04/06/2010 ) no es pot basar en l' art. 22.2 del II Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos-Handling , publicat en el BOE del dia 13 d'octubre de 2011, perquè segon l'article 11 del citat Conveni aquest va començar a regir a partir del dia següent al de la seva publicació en el BOE, és a dir, el dia 14 d'octubre de 2011, fins el dia 31 de desembre de 2012, per la qual cosa no estava en vigor en el moment en que es va signar el citat contracte i acord.

S'haurà d'anar, doncs al que establia l' article 22.2 del I Convenio Colectivo general del sector de Servicios de asistencia en tierra en aeropuertos - Handling- (BOE 18.7.2005), que era el vigent en el moment en que es va signar el dit contracte.

El citat conveni, en el seu article 22.2 establia el següent: 'b) De producirse cambios en la programación de vuelos de las compañías aéreas, o incremento o reducción de los mismos, y/o en función de las cargas de trabajo, la Empresa podrá variar la jornada y el horario establecido en el contrato de trabajo, con un preaviso de una semana, adaptándolo a las necesidades del Servicio a cubrir, sin que ello implique en ningún caso modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Si se dieran necesidades imprevistas en las programaciones de vuelos que impidieran cumplir el preaviso citado, la Empresa podrà igualmente variar la jornada y/o el horario, informando previamente de tales necesidades a la Representación de los Trabajadores'.

Doncs bé, la citada clàusula va ser declara nul.la per la Sentència del Tribunal Suprem de data 15.10.2007 , amb els arguments següents:

'Pero en el presente caso se trata de un supuesto especial relativo a la autorización que otorga el Convenio de manera unilateralmente a las empresas de alterar, sin acudir al procedimiento previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , las condiciones individuales del contrato de trabajo de los empleados a tiempo parcial con contrato indefinido. De ello se desprende, en primer término, que el impugnado artículo 22.2 b) del Convenio no contiene una regulación relativa a la modificación sustancial de condiciones colectivas de trabajo, a las que se refiere el artículo 41.2 ET , sino que realmente contempla la realidad de modificaciones individuales de los referidos contratos, lo que supone una violación por parte del referido precepto del Convenio del artículo 41.1 y 3 ET , que exige para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter individual una serie de requisitos que se eliminan completamente en el Convenio, como son la notificación individual de esas modificaciones al trabajador afectado y a los representantes de los trabajadores a efectos de su eventual impugnación y, desde luego, del ejercicio del derecho que se obvia completamente en el Convenio de permitir la resolución del contrato de trabajo en las condiciones previstas en el referido punto 3 del artículo 41 ET .

Además, si admitiésemos que la empresa puede modificar, por autorizarlo el Convenio, la jornada en el contrato indefinido a tiempo parcial más allá del tiempo máximo resultante del contenido en el propio contrato de trabajo, tal y como exige el artículo 12 ET , se estaría haciendo irreconocible esa modalidad contractual, desde el momento en que la exigencia prevista en el número 4. a) del precepto podría resultar alterada de manera unilateral por una de las partes en perjuicio de la otra, colocando así el Convenio al empresario en una posición de ejercicio de prerrogativas exhorbitantes y desproporcionadas en el cumplimiento de lo previsto en el contrato de Trabajo'.

És a dir, que en cap cas segons el Tribunal Suprem, es podia pactar una clàusula com la citada en la que es possibilités l'empresa a decidir de forma unilateral la modificació de la jornada y salari del treballador.

Aquest va ser el motiu, sens dubte de que en el II Conveni col.lectiu d'aquest sector es modifiqués el redactat del citat article, en el que el redactat era idèntic, però substituint el paràgraf 'sin que ello implique en ningún caso modificación sustancial de las condiciones de trabajo' , per 'haciendo uso del pacto de horas complementarias suscrito por el trabajador o la trabajadora' . A més, al citat article es va afegir un segon paràgraf que deia el següent: 'Asimismo la empresa, podrà variar la jornada y el horario establecido en el contrato de trabajo de mutuo acuerdo con el trabajador o la trabajadora, adaptándolo a las necesidades del servicio a cubrir. En caso de no aceptación voluntaria por parte del trabajador o trabajadora, la empresa podrá variar la jornada y el horario establecido en su contrato de trabajo conforme se establece en la normativa vigente'.

... La qüestió controvertida en el present litigi ha estat ja estudiada pel l Tribunal Suprem en la sentència de data 7.11.2008 . Es tractava d'un plet de conflicte col.lectiu en el que els sindicats van impugnar unes clàusules que l'empresa incloïa en els contractes de treball dels seus treballadors en que, literalment es deia el següent:

'Dadas las particularidades del servicio a prestar, ambas partes pactan expresamente la modificación de la jornada como condición normal del contrato de trabajo. Llegado el caso, la jornada de trabajo se incrementará o reducirá según las necesidades del servicio, comunicándose la variación por escrito con una antelación mínima de 48 horas, adecuándose proporcionalmente el salario a la nueva jornada a partir de la fecha de la variación.

O bien el que a continuación consta: Dadas las peculiaridades del servicio, las frecuentes altas y bajas de usuarios, se acuerda aumentar o reducir la duración horaria de este contrato, en idéntico aumento o disminución del número de horas que la auxiliar preste a sus usuarios, en función de las necesidades del Servicios'.

Doncs bé, el Tribunal Suprem, en la dita resolució, confirmant la Sentència anterior del Tribunal Superior de Justícia d'Aragó, assenyala el següent:

'Las cláusulas de los contratos transcritas en los antecedentes de esta resolución, al contemplar, como condición normal del contrato y sin ninguna otra limitación, la posibilidad de que la empresa modifique (incrementando o reduciéndolos) unilateralmente la jornada y el salario de los trabajadores afectados 'según -o 'en función de'- las necesidades del servicio', entrañan, por una parte, como se dijo, una clara renuncia de los derechos de naturaleza indisponible que se derivan del art. 41 del TRET, y, por otra, vulneran la norma de derecho común que prohíbe dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos ( art. 1256 del Código Civil ). Ello es suficiente para desestimar el motivo y para confirmar el fallo de instancia, sin perjuicio de que la empresa, en su caso, pudiera hacer uso de las previsiones establecidas, precisamente, en el citado art. 41 TRET , si es que concurrieren los presupuestos que el mismo contempla'.

Aplicant la doctrina abans citada al present plet, és evident que el motiu s'haurà de desestimar, perquè el cas que s'està judicant és el mateix, ja que en el supòsit examinat per la sentència del Tribunal Suprem, es tractava d'unes clàusules que figuraven dins del contracte de treball i en el present supòsit l'única diferència és que la citada clàusula no consta en el mateix contracte, però sí que es feia signar un acord similar als treballadors en el mateix moment que el dit contracte de treball.

Queda clar, per tant, que en un cas com aquest no es pot parlar de que hi ha hagut una 'voluntària subscripció d'un acord per part del treballador', sinó que l'empresa s'ha aprofitat de la seva posició de preeminència davant el treballador per fer-li signar un acord en el que li donava la possibilitat de modificar la seva jornada sense complir cap tipus de requisit ni motivació. ..

És cert que posteriorment, aquesta jornada es va ampliar fins el 75% i que l'actora la va acceptar subscrivint un nou acord de les mateixes característiques (fet provat tercer), per la qual cosa aquests acords tenien plena validesa entre les parts, però en el moment en que aquesta impugna els dits acords aquests s'han d'examinar a la llum de la normativa legal sobre aquesta matèria. És cert, tal com afirma el magistrat d'instància, que les parts són molt lliures de pactar la jornada de treball, tal com permet l'article 34 de l'Estatut dels Treballadors, però això s'ha de fer sempre dintre del termes de la bona fe que ha d'imperar en la negociació de qualsevol negoci jurídic.

I no es pot entendre com a tal l'actitud de l'empresa que des del primer moment imposa a la treballadora un acord en el qual ella es reserva, sense cap tipus d'oposició per part de la treballadora, la possibilitat de modificar les prestacions bàsiques de la relació laboral, com són la jornada i el salari, obviant el que disposa la llei en aquests casos de modificació substancial de les condicions de treball, el que suposa obligar-la a la renúncia d'un dret que és indisponible, conculcant l'article 3.5 de l'Estatut dels Treballadors.'

Sentencia de esta Sala que por Auto del TS de 16/12/2014 no se estimó en contradicción con la que se cita del TSJ de Málaga de 13/05/2010. En el mismo sentido STSJ Cat. 13/1/2015 donde se llega a afirmar sobre el tema lo siguiente: Els treballadors no són súbdits, sinó ciutadans; i per bé que el vincle laboral comporti inevitables dosi de sotmetiment a l'esfera organitzativa de l'empresa, no són acceptables situacions en les que la jornada de treball -que afectat l'àrea privada de les persones assalariades i que té òbvies conseqüències, si més no, en el cas de reducció del temps de treball, sobre el seu nivell d'ingressos- pugui ser deixada a l'albur de la decisió empresarial.'

Por lo expuesto y razonado la sentencia que se atuvo a los mencionados criterios se ajustó a derecho y ha de ser íntegramente confirmada, tras ser desestimado el recurso interpuesto frente a ella.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la empresa Swissport Spain, S.L. contra la sentencia de fecha 5 de septiembre del 2014, del Juzgado de lo Social nº 15 de los de Barcelona , en los autos 631/2013, promovidos a instancia de D. Gustavo y D. Paulino frente a Swissport Spain, S.L., sobre reconocimiento de derecho, confirmando íntegramente dicha sentencia.

Asimismo acordamos la pérdida del déposito y condena en costas en las que se incluyen los honorarios del Letrado impugnante por importe de 450 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.