Sentencia SOCIAL Nº 3129/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2718/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. núm. 2718/2017
Recursos de Suplicación - 002718/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3129/2017
En el Recursos de Suplicación - 002718/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 19-04-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX , en los autos 000762/2016, seguidos sobre modificación
sustancial de condiciones de trabajo, a instancia de Marisol , asistida por el Letrado D. José Antonio Juarez
Climent y representada por el Procurador D. Teofilo Mira Zaplana, contra LIMPIEZAS MUGISA S.L., asistida
por la Letrada Dª María Eugenia Gómez De La flor García y en los que es recurrente la parte actora, habiendo
actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Dña. Marisol frente a LIMPIEZAS MUGISA S.L., absuelvo a esta de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º)Contrato inicial formalizado. La actora formalizó contrato en fecha 10-6- 14 con la empresa LIMPIEZAS BALLESTER S.L., en la modalidad de obra o servicio determinado, con jornada de 20 horas semanales, indicándose, como causa de temporalidad, 'La realización de la obra o servicio consistentes en servicios limpieza centros escolares', y con duración hasta fin de obra. En fecha 5-1-15 la actora formalizó nuevo contrato, también con Limpiezas Ballester S.L., en la misma modalidad, con jornada semanal de 20 horas, para obra consistente en 'Servi.limp. colegios Orihuela' y misma duración hasta fin de obra. La actora vino realizando su jornada en dos centros. En Colegio Oratorio 15 horas a la semana y en otrocentro, Museo, 5 horas. (Resulta valoración conjunta de la prueba practicada). 2º) Nueva adjudicataria. En fecha 1-9-15 la demandada Limpiezas Mugisa S.L., pasó a ser nueva adjudicataria del servicio de limpieza del Colegio Oratorio Festivo de san Miguel. A tales efectos las partes suscribieron contrato de servicio de limpieza que consta en la documental 3 de la demandada y que se da aquí por reproducida. En el Anexo al mismo, que igualmente consta, se especificaba que el servicio se llevaría a cabo por cuatro limpiadoras con jornada de 15 horas semanales cada una. (Resulta de la demanda y no cuestionamiento por la demandada). 2º) Riesgo embarazo, Maternidad y excedencia no renumerada. En fecha 13-3-15 se le reconoció a la actora derecho a prestación económica de riesgo durante el embarazo. En fecha 7-7-15 se le reconoció a la actora por el INSS derecho a prestación de Maternidad, con efectos 26-6-15 y base reguladora diaria de 21,29€, con vencimiento 15-10-15.

A la actora se le reconocido excedencia para cuidado de hija menor desde el 16-10-15 al 1-12-15. (Resulta documental 3, 5, 6 y 7 de la actora). 3º) Comunicación de cese. AL reincorporase al trabajo en fecha 2-12-15, se le comunicóa la actora por la demandada LIMPIEZASMUGISA S.L., escrito que consta en la documental 5 de la misma y que se da aquí por reproducido, en el que se indicaba que 'En relación con el contrato que, con fecha de 05 de enero de 2015 y al amparo del Real Decreto Ley 35/2010 tenemos suscrito, ante el vencimiento del mismo y dentro del plazo legalmente establecido, esta empresa le comunica que ante la imposibilidad de renovar el vínculo laboral causará baja en la misma el próximo 02 de Diciembre de 2015, como consecuencia de la finalización del contrato'. 4º) Demanda despido y readmisión. En fecha 4-2-16 la actora formuló demanda sobre despido frente a la demandada Limpiezas Mugisa S.L., que consta adjunta a la demanda de la que trae causa la presente demanda, alegando vulneración de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social 5 de Alicante. En dicha demanda se especificaba que venía '...prestando servicios por cuenta ajena desde el 1 de Septiembre de 2.014 en el Colegio Oratorio festivo de san Miguel...de Orihuela, ostentando la categoría profesional de limpiadora, con una jornada de trabajo de 20 horas semanales, y una base reguladora diaria de 21,29 euros...'. En fecha 10-2-16 se le notificó a la actora escrito de la demandada en el que se le indicaba '...la readmisión con fecha de efectos del día 15 de Febrero de 2.016, en su anterior puesto de trabajo con la categoría profesional de limpiador y respetando las mismas condiciones anterioresque venía realizando en el Centro Colegio Oratorio de san Miguel...', refiriendo que '...se procederá al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la extinción hasta el día efectivo de la readmisión'. En fecha 11-2-16 la actora remitió nuevo escrito a la demandada, en el que se indicaba que '..:Les participo mi aceptación y voluntad de reincorporarme en mi centro de trabajo Colegio Oratorio Festivo de san Miguel...el próximo día 15 de Febrero de 2.016 señalado por ustedes en el horario que venía cumpliendo de 16:00 a 20:00 h.'. Al día siguiente la actora presentó escrito ante el Juzgado de lo Social de Alicante, adjuntando readmisión y escrito de la misma aceptando la reincorporación, y desistiendo de su demanda. En fecha 23-2-16 se dictó Decreto por el Letrado de la Administración de Justicia teniendo por desistida a la actora. 5º) Solicitud reducción de jornada. En fecha 16-2-16 la actora dirigió escrito a la demandada por el que solicitaba reducción de jornada diaria por lactancia, indicando que en vez de 15:30 a 19:30 haría jornada de 16:30 a 19:30. En fecha 19-2-16 se le remitió escrito a la actora, que igualmente consta, en el que se indicaba que según informaciones recabadas su horario en el Colegio San Miguel era de 16:30 a 19:30, solicitándole '...nos aclare donde prestaba servicios en la otra hora restante, ya que según nos indican dicha hora diaria no se realizaba en el Colegio San Miguel...'. En fecha 24-2-16 se le comunicó escrito a la actora en que se señalaba que la subrogación se habría realizado con jornada de 3 horas, dado que con anterioridad seria esa la jornada que realizaría en el centro de Colegio Oratorio de San Miguel, y ello en base a las manifestaciones del centro y de otras personas. El 29-2-16 la actora informó a la demandada que con anterioridad al inicio de I.T., por riesgo durante el embarazo, en fecha 13-3-16, la jornada que realizaba era de 4 horas diarias, y que en dicho Colegio se realizaban 12 horas diarias, distribuidas entre 3 trabajadores a razón de las mentadas 4 horas. Cuestión distinta es que después del inicio de su proceso de I.T., la empresa hubiera cambiado el sistema, asignando a 4 personas con jornada diaria de 3 horas. (doc. 27). El mismo día contestó la demandada, doc. 32, indicando que si bien tenía contrato con la anterior empresa de 20 h/semana, interesaba se especificara el horario semanal (horas de entrada y salida y días de la semana) y el centro o centros donde realizaba el mismo. El 1 de marzo contestó laactora(doc.

33) indicando que el horario que realizaba en el mentado Colegio Oratorio San Miguel era de 16:30 a 20:30.

Finalmente en 3-3-16 la demandada le remitió nuevo escrito a la actora (doc. 34 adjunto a la demanda, en el que se le indicaba que tras las comprobaciones realizadas consideraba que el horario que vino realizando la actora en el colegio subrogado seria de 16-30 a 19:30, tres horas diarias, con independencia de que la otra hora que prestaba para Limpiezas Ballester lo realizara en otro centro, lo que no le vinculaba por la subrogación convencional. 6º) Demanda e incompetencia territorial.. Presentada demanda por la actora sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, en fecha 29-6-16 se dictó Auto por el Juzgado de lo Social 5 de Alicante por el que se acordó la falta de competencia territorial y archivo de las actuaciones, indicando que la competencia correspondería a Juzgados de Valencia o Elche.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por el letrado designado por doña Marisol la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de Elche, que desestimó su demanda presentada con la empresa Limpiezas Mugisa, S.L.

en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

El recurso está formalmente estructurado en dos motivos redactados, respectivamente, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).



SEGUNDO.- 1. Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso, hemos de responder a la causa de inadmisibilidad que se alega en el escrito de impugnación presentado por la letrada de la sociedad demandada. Se dice, que 'tratándose de un procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter individual, no es susceptible de recurso de suplicación'.

2. Es cierto que conforme a lo que dispone que el artículo 191.2 e) LRJS no procede recurso de suplicación en los procesos de 'modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto', y que en el mismo sentido se pronuncia el artículo 138.6 de la citada ley procesal. Pero siendo ello así, también es cierto que lo que se discute en el presente procedimiento no es estrictamente una modificación en las condiciones de trabajo de la Sra. Marisol introducida por la empresa Limpiezas Mugisa, S.L. por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y por el cauce establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), sino algo totalmente diferente, esto es, si Limpiezas Mugisa, S.L. se ha subrogado correctamente en el contrato de trabajo de la demandante al ser la nueva adjudicataria del servicio de limpieza en el Colegio Oratorio Festivo de San Miguel que antes prestaba Limpiezas Ballester, S.L. En efecto, según la demandante su jornada de trabajo en el referido colegio era de cuatro horas diarias en horario de 16:30 a 20:30; mientras que para la empresa demandada -y para la sentencia de instancia- la jornada que desarrollaba la demandante en ese centro escolar era de tres horas diarias en horario de 16:30 a 19:30.

3. Procede, por tanto, rechazar la causa de inadmisibilidad del recurso que se opuso en el escrito de impugnación.



TERCERO.- 1. Rechazada la causa de inadmisibilidad procede examinar el primer motivo del recurso.

En él, bajo el epígrafe 'revisión de los hechos declarados probados', la recurrente va analizando uno a uno los cinco hechos que la sentencia recurrida declara probados -el sexto es el referidos a la 'demanda e incompetencia territorial'- para realizar una crítica de su contenido de acuerdo con la valoración personal que se hace de toda la prueba practicada en el acto del juicio: tanto de la documental, como de las declaraciones de los testigos y del representante de la empresa, y sin proponer una redacción alternativa para cada uno de ellos.

2. Esta manera de formular el motivo está abocada al fracaso pues como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec.

198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) o 4 de julio de 2017 (rec.

200/2016 ), que recogen pronunciamientos anteriores- 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; 13/07/10 - rco 17/09 ; y 21/10/10 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; y 26/01/10 -rco 96/09 )', así como que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -).' En definitiva, como hemos señalado, el motivo primero del recurso debe ser rechazado pues ni se ofrece una redacción alternativa clara de los hechos que la sentencia declara probados ni corresponde a este tribunal valorar de nuevo la prueba practicada en el acto del juicio ni es posible volver a revisar las declaraciones de los testigos o de las partes.



CUARTO.- 1. En el motivo segundo del recurso se invoca al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS la violación de los artículos 34.1 y 41 ET en relación con los artículos 92.3 , 94 y 97.2 LRJS . Se dice por la recurrente que 'reiteramos que la discrepancia radica en cuál sería la jornada que realizaba la actora en dicho colegio (y que) el juez a quo llega a la conclusión de que la jornada en dicho colegio era de 15 horas, si bien la actora estaba dada de alta en Limpiezas Ballester, S.L. en jornada parcial de 5 horas. Llegando a la conclusión de que las restantes 5 horas las realizaba en otro centro distinto'.

2. Como se puede observar, la denuncia jurídica que se termina de enunciar está ligada a la modificación fáctica que se propuso en el motivo primero del recurso, y como quiera que tal modificación no ha prosperado por las razones que hemos expuesto en el anterior fundamento jurídico, es evidente que también este motivo, y con él el recurso, debe ser desestimado. En efecto, de acuerdo con una antigua jurisprudencia expresada en las SSTS de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 la revisión en derecho no puede prosperar cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos. Es cierto que como señaló la STS de 16 de febrero de 2000 , esto no es predicable con carácter de generalidad para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica, que es lo que sucede en el presente caso.

En efecto, como dice la recurrente, la cuestión litigiosa que se ventila en este procedimiento quedó constreñida a determinar si Limpiezas Mugisa, S.L. se subrogó correctamente en las condiciones laborales en que la demandante prestaba sus servicios en el Colegio Oratorio Festivo de San Miguel de la población de Orihuela. Se trata, por tanto, de una cuestión eminentemente fáctica y no juídica. Y como quiera que el magistrado de instancia, tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio, llegó a la conclusión plasmada en la fundamentación jurídica de la sentencia, pero con valor de hecho probado, que 'la jornada en dicho colegio era de 15 horas', pues 'si bien la actora estaba dada de alta en Limpiezas Ballester en jornada parcial de 20 horas las otras 5 horas las realizaría -sic- en distinto centro' y dado que esta conclusión fáctica no se ha visto alterada en este recurso, procede desestimar también este segundo motivo.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Marisol contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de Elche de fecha 19 de abril de 2017 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2718. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.