Sentencia Social Nº 313/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1583/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2012/0031643
Procedimiento Recurso de Suplicación 1583/2013
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid Seguridad social 14/2013
Materia : Viudedad / Orfandad / A favor familiares
Sentencia número: 313/14-FG
Ilmos. Sres.
D./Dña. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
D./Dña. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO
D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1583/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. IGNACIO GANSO
HERRANZ, en nombre y representación de D./Dña. Teofilo , contra la sentencia de fecha 27/02/2013 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número Seguridad social 14/2013, seguidos a
instancia de D./Dña. Teofilo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Viudedad / Orfandad / A favor familiares, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1)- La parte actora Teofilo , con DNI n° NUM000 , nació el día NUM001 -64 y está afiliado al régimen general de la Seguridad Social y tiene como profesión la de barrendero.

2)-E1 actor es hijo de D° Agapito , fallecido el 23-6-12.

3)-Iniciado el correspondiente expediente administrativo a fin de determinar el grado de invalidez de las lesiones padecidas, fue examinado por el EVI dando lugar a que se dictase una propuesta (errónea) reconociendo al actor una IPA con efectos desde el 23-6-12. Por resolución del INSS de fecha 31-8-12 se acuerda denegar la pensión de orfandad por ser mayor de 25 años y no estar incapacitado para el trabajo en la fecha del fallecimiento, acompañando a dicha resolución la propuesta del EVI efectivamente dictada de fecha 29-812.

4)-No estando conforme la parte actora con la valoración efectuada, interpuso reclamación previa y con fecha 2-11-12 la Dirección Provincial del I.N.S.S. dictó resolución desestimatoria al entender que el actor no presenta reducciones anatómicas o funcionales que disminuyen o anulen su capacidad laboral.

5)-El actor se halla afecto de las siguientes lesiones: 'hemiparesia izquierda desde el año 1992 por TCE coxalgia izquierda.' En el informe de la Consejería de Servicios Sociales de la CCAA de Madrid de 27-103 se le reconoce una minusvalía del 66%.

El actor se halla limitado para tareas que supongan bipedestación y caminar de forma prolongada.

6)-Para el caso de prosperar la pretensión la base reguladora para la I.P.A. sería de 1.289,81 y efectos desde el fallecimiento.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por D° Teofilo frente al I.N.S.S. y T.G.S.S. debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Teofilo , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/06/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 04/03/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda sobre orfandad se alza en suplicación el actor y formula tres motivos amparados, sucesivamente, en los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

En el primer motivo se denuncia la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución Española y 97.2 de la L.R.J.S ., pues el derecho a la tutela judicial efectiva se ha vulnerado y ha causado indefensión al no respetar la sentencia la estructura marcada en el citado artículo 97.2; y así interesa la supresión en el hecho tercero del adjetivo ' errónea ', pues ello comporta predeterminación del fallo.

Petición que acogemos al constituir el mentado adjetivo en su contexto una valoración jurídica.



SEGUNDO: A continuación se insta la ampliación del hecho probado quinto en un doble sentido: Mediante la adición a su primer párrafo de esto: '... y disminución de eficiencia visual por accidente cerebral vascular agudo de etiología vascular' : y Incorporación al segundo párrafo de: '... de los que 8 puntos corresponden a factores sociales complementarios, en concreto tiene un baremo de movilidad positivo de 8 puntos.' Asimismo se postula en este motivo la revisión del hecho probado tercero mediante la sustitución de la última frase que dice: '...acompañando a dicha resolución la propuesta del EVI efectivamente dictada de fecha 29/08/12' por lo siguiente: '... acompañando a dicha resolución el Acuerdo de fecha 29 de agosto de 2012 de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Madrid aceptando en todos sus términos y elevando a definitivo el dictamen-propuesta del EVI por el cual se calificaba al demandante como incapacitado permanente absoluto desde el 23 de junio de 2012.' Sustitución que rechazamos pues este texto como resulta del anterior está recogido en la sentencia y la recurrente omite una actuación posterior de la Entidad Gestora.



TERCERO: Por adecuado cauce procesal se denuncia en el tercer motivo la infracción del artículo 175.1 de la L.G.S.S . en relación con los artículos 146.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , y 10 del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre ; ya que, en síntesis, argumenta la recurrente, al denegarle el I.N.S.S. la pensión solicitada lo que supuso fue una revisión, cuando con anterioridad se le había notificado el informe propuesta del EVO elevado a definitivo por la Gestora en el que se indicaba que estaba en situación de incapacidad absoluta; y añade que cualquier trabajo ha de realizarse con continuidad y rendimiento lo que no le es posible, por lo que solicita la estimación de la demanda.

En cuanto al primer extremo que la recurrente debate, cual es que el informe del EVI que calificó de incapacidad absoluta su estado, ha de recordarse que el informe propuesta del EVI es obligatorio mas no vinculante, como señala el artículo 3.1.e) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , y el dictado de resolución por el I.N.S.S. es necesario, y al respecto, y como se dice en el recurso, el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de mayo de 2000 (RCUD nº 3205/1999 ) señaló que '...las resoluciones de invalidez contienen dos documentos que se entregan unidos al beneficiario. En el primero consta el dictamen-propuesta que formula el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI), que incluye la profesión del beneficiario, su edad, la clase de dolencias que padece y el estado de evolución de las mismas y el acuerdo del Director Provincial del I.N.S.S.

asumiendo íntegramente dicha propuesta. En el segundo aparece la auténtica decisión del Director Provincial que declara la situación invalidante...' .

Ahora bien nuestro Alto Tribunal en la sentencia precitada, cuya tesis nos llevaría a rechazar la de la recurrente, pues la decisión de la Gestora a considerar sería la de 31/08/2012 , se refiere a la incapacidad permanente, mas es de resaltar que, a los efectos de orfandad, no es necesario que el huérfano esté declarado afecto de invalidez absoluta, sino que basta el informe sobre la situación clínica y su incidencia laboral del EVI respecto del mismo; y así, y en este supuesto, es destacable que en el primero emitido la falta de capacidad laboral es tajante, sin que el mero alegato de un 'error', no se sabe por quién cometido, mientras que a un facultativo se debe aquella afirmación, pueda alterar uno posterior el juicio de valor hecho, máxime cuando ninguna variación se hace constar en éste y con respecto al previo de la patología aquejante, el cual y en todo caso y a los efectos cuestionados, consideramos que tiene entidad suficiente para impedir al actor el prestar servicios del modo y con la eficiencia requeridos en el mercado laboral, pues aunque, sin duda, hay actividades de naturaleza sedentaria, si no puede desempeñar tareas que exijan bipedestación o deambulación prolongada hemos de tener en cuenta que el acceso al centro de trabajo una o dos veces al día seguidos de otros tantos de regreso al domicilio genera unos desplazamientos costosos y arriesgados, no siendo aventurado estimar tanto que se agravan con la edad como que la dificultad aumenta para la utilización de medios de transporte públicos y la tenencia de propios y adecuados a sus limitaciones, aparte de no poder exigirse, resulta utópico pensar que pudiera tener alcance a ellos quien carece de capacidad laboral en una sociedad en que la competencia para acceder a un puesto de trabajo es titánica.

El recurso, pues, lo acogemos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la Letrado D./Dña.

IGNACIO GANSO HERRANZ, en nombre y representación de D./Dña. Teofilo , y con revocación de la sentencia de fecha 27/02/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid en sus autos número Seguridad social 14/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Teofilo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaramos el derecho del actor al percibo de pensión de orfandad, como consecuencia del fallecimiento de D. Agapito acaecido el 23/06/2012, y beneficiario de la prestación económica a ello inherente y consistente en una pensión vitalicia equivalente al 20% de la base reguladora de 1.289,81 euros mensuales, con efectos desde el óbito y sin perjuicio de las revalorizaciones legales a que hubiera lugar, y condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y a abonarle la precitada prestación.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.