Sentencia Social Nº 313/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 797/2014 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0031626

Procedimiento Recurso de Suplicación 797/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Procedimiento Ordinario 735/2013

Materia: Reclamación de Cantidad

C.A.

Sentencia número: 313/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a ocho de mayo de dos mil quince.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 797/2014,formalizado por el/la letrado D./Dña. Amalia Robles Alcántara en nombre y representación de D./Dña. Héctor , contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número 735/2013, seguidos a instancia del recurrente frente a NOVOTRANS URGENTE 2000 SA, en reclamación por Reclamación de Cantidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, Héctor , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la demandada, NOVOTRANS URGENTE 2000 SA., con las circunstancias que se dirán a continuación.

SEGUNDO.- El actor, desde al menos el 8/9/2005 fecha de elevación a Escritura Pública, fue designado Administrador Único de la sociedad demandada, titular de 303 acciones sociales de un total de 304.

Con fecha 24/5/2007 la totalidad de las acciones se vendieron a BORCHE LOGISTICA SL.

TERCERO .- Consta una oferta de condiciones remitida por BORCHE LOGISTICA SL., al actor en calidad de accionista mayoritario y Administrador Único de NOVOTRANS URGENTE 2000 SL., fechada el 1/3/2007 en la que entre otras cuestiones consta:

' (...)Le adjuntamos el documento anexo dos, en el mismo se recogen las condiciones económicas que le ofertamos para la posible compra de la actividad, así como para su incorporación en la plantilla de BORCHE LOGISTICA.'

En el 'Anexo dos' de la citada oferta de condiciones de BORCHE LOGISTICA consta entre otros:

' (...) OFERTA LABORAL A Héctor .-

Contrato laboral ordinario indefinido, con una retribución fija bruta de 30.000 euros anuales.

Retribución variable en función de los objetivos económicos fijados de:

Primer año 10% del beneficio generado por los clientes, una vez sobrepasado el punto de equilibrio beneficio cero) de la cuenta de resultados.

Segundo año 10% del beneficio generado por los clientes, una vez sobrepasado el punto de equilibrio (beneficio cero) de la cuenta de resultados hasta la misma cuantía que el beneficio del primer año, sobre el incremento restante un 15%.

Tercer año, 21,5% del beneficio generado por los clientes, una vez sobrepasado el punto de equilibrio ( beneficio cero) de la cuenta de resultados hasta la misma cuantía que el beneficio del segundo año, sobre el incremento restante un 15%.

Renegociación de las condiciones a partir del tercer año.

Sobre el incremento de beneficio neto generado sobre la cifra actual por los clientes con los que actualmente cuente el Grupo BORCHE LOGISTICA en el momento de la compra a NOVOTRANS, un 2% el primer año y un 3% el segundo y tercer año. A partir el tercero se renegociarán las condiciones. Los clientes incluidos en este grupo son IBERMUTUAMUR, SOCIEDAD DE PREVENCION DE IBERMUTUAMUR, COMERCIAL PROMOCIONES Y REGALOS y aquellos clientes, de forma directa o indirecta relacionados con los anteriores, a los que BORCHE LOGISTICA tanga que facturar por las condiciones pactadas con los anteriores.

Sobre el beneficio neto generado por los clientes nuevos captados por BORCHE LOGISTICA desde el momento de la compra a NOVATRANS , un 5% el primer, segundo y tercer año. A partir del tercero se renegociarán las condiciones.

Se instrumentarán los medios contables diferenciados para poder establecer las oportunas cuentas de resultados al objeto de la determinación del beneficio generado por cada grupo de clientes.'

CUARTO .- EL actor fue designado Administrador Único de la sociedad demanda y como tal ha certificado la aprobación de cuentas anuales de la demandada, de los ejercicios 2007.

Así mismo ha certificado ante la Agencia Tributaria, el impuesto de sociedades del ejercicio 2008, como representante del Consejo de Administración de la sociedad y ha certificado la aprobación de las cuentas de ese ejercicio, como Administrador Único.

Igualmente del ejercicio 2009 cerrado en julio de 2010, fue aprobado por el actor.

El actor desde el período de 2007 al 2011, ha venido celebrando contratos con otras sociedades, ha suscrito acuerdos con clientes, ha gestionado y aprobado cuentas anuales, ha pactado y negociado precios, ha aprobado facturas de la sociedad, etc.

QUINTO.- El actor ha estado cotizando al RETA desde 2007 hasta el 2011.

SEXTO. - El actor suscribió un contrato laboral indefinido con la demandada, con fecha 1/6/2007, con categoría profesional de Gerente.

SEPTIMO .- A partir de junio/2007, el actor venía percibiendo una retribución fija mediante nóminas suscritas por la empresa en las que consta que su categoría es de Gerente. El salario del actor asciende a 2.745,25 euros/mensuales sin inclusión de ppe.

Las funciones que el actor realizaba eran entre otras, hasta que fue cesado en el cargo de Administrador Único, ( 15/7/2011) eran las de celebrar contratos con otras sociedades, acuerdos con clientes, gestiones, pactaba precios, negociaba contratos, aprobaba cuentas de la sociedad, aprobaba facturas.

El actor cesó en el cargo de Administrador Único de la sociedad con fecha 15/7/2011 que se elevó a Escritura Pública dicho cese.

OCTAVO. - EL actor fue dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social con efectos de 15/7/2011, como personal laboral.

NOVENO. - Con fecha 8/7/2011el actor remitió un correo a Torcuato , en el que en ' Asunto 'figura:

' Salario variable y cancelación contabilidad de NOVOTRANS cancelación contabilidad NOVOTRANS doc., Documento Precompra NOVOTRANS doc., SALARIO VARIABLE XIS.' El contenido de dicho correo es:

' Este es ya el cuarto año que llevo trabajando con vosotros como Gerente de NOVOTRANS(...) a fecha de hoy hay tres cuestiones de mi situación laboral que no se han resuelto.

1 .- Baja como Administrador de la Sociedad.-

Han pasado ya 4 años , sigo siendo Administrador de esta empresa, teniendo firmas en los bancos, firmando contratos, pólizas y sociedades bajo vuestras directrices, pero creo que ya es tiempo más que suficiente para quitarme esta responsabilidad que no me corresponde.

2 .- Cancelación de la contabilidad de NOVOTRANS.-

A fecha de hoy sigo sin tener firmado un documento ( adjuntado) que me entrego la empresa para cancelar definitivamente saldos y responsabilidades. Simplemente quiero tener un documento que acredite que la gestión Financiera, Contable, Fiscal y Económica ha sido realizada por directrices de los accionistas nada más.

3.- Salario Variable.-

Tal y como pone el documento de precompra redactado y ejecutado, se aplica una cuota variable a mi salario en función de los beneficios de la sociedad.(...)

'(...) Por tanto te ruego que a la semana que viene dispongamos una reunión para tratar estos temas.'

DECIMO. - Consta un correo de agosto/2008 dirigido por Torcuato al actor, con el asunto: ' Gastos no imputables a la actividad de NOVOTRANS DE 2007' en el que constan una serie de datos y preguntas sobre si las cifras son con IVA o sin IVA, cuestiones sobre facturación, etc., y finaliza:

' (... ) Con estos datos podría cerrar la revisión que he efectuado, para que posteriormente la podamos comentar.'

Existe otro correo de 12/9/2008 en el que contesta Torcuato al actor en el que figura que remite fichero adjunto, con los ajustes realizados sobre costes de producción y ventas y finaliza el correo: ' (...) Hablamos y comentamos todo aquello que tú consideres.'

UNDECIMO. - Consta un correo enviado por la empresa demandada al actor, de fecha 11/2/2011, con asunto: 'Cuentas Novotrans ejercicio 2010'

En dicho correo, consta:

' Te adjunto resumen de cuentas de NOVOTRANS con los ajustes por el cruce de trabajos entre ENVITRANS/ BORCHE/ NOVOTRANS, al objeto las estudies y valores para mantener la próxima semana una reunión y hablar sobre ello.

También y de cara al presente año, te paso alguna de las propuestas para tomar una decisión(...)' se adjunta un listado de cuentas de la demandada.

DUODECIMO. - Con fecha 19/11/2012 el actor comunicó su baja voluntaria con fecha de ese mismo día a la empresa demandada, mediante burofax.

DECIMOTERCERO. - En el ejercicio 2007 consta que la empresa obtuvo un Resultado de Explotación de 96.964 euros y un Resultado antes de Impuestos de 87.607 euros,

En el ejercicio 2008 consta que la empresa obtuvo un Resultado de Explotación de 93.159 euros y un Resultado antes de Impuestos de 90.792 euros.

En el ejercicio 2009 consta que la empresa obtuvo un Resultado de Explotación de 52.495 euros y un Resultado antes de Impuestos de 52.778 euros.

En el ejercicio 2010 consta que la empresa obtuvo un Resultado de Explotación de 73.877,03 euros y un Resultado antes de Impuestos de 74.745,70 euros.

En el ejercicio 2011 consta que la empresa obtuvo un Resultado de Explotación de 22.997 euros y un Resultado antes de Impuestos de 26.458 euros.

DECIMOCUARTO.- El actor ha dejado de percibir las siguientes cantidades por concepto de liquidación:

19 días/noviembre/2012................................. 652,55 euros

Pp/Extra/2012............................................ 285,00 '

Acta Convenio/2012.................................... 737,78 '

Plus transporte........................................... 63,33 '

Pp/Vacaciones.......................................... 490,25 '

TOTAL................................................ 2.228,91 EUROS.

DECIMOQUINTO.- Si se estima la pretensión del actor sobre la retribución variable que considera que pactó con la empresa, habría dejado de percibir las siguientes cantidades:

10% de beneficios de empresa/2007.................. 8.760,00 euros

10% beneficios/2008 más el 15%.............................. 9.238,63 '

12,5% de beneficios/2009.............................. 6.597,23 '

12,5% de beneficios/2010 más 15%........................ 67.963,53 '

12,50% beneficios 2011................................ 3.307,22 '

TOTAL...................................................95.867,11 EUROS

Así mismo, el actor estima que en el año 2012 la cantidad de variable aproximada que le corresponde es de 6.500 euros, sin poder precisarla en este procedimiento.

DECIMOSEXTO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 6/5/2013, con resultado de Sin avenencia.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Estimo la excepción de Incompetencia de Jurisdicción para el conocimiento de los hechos de la demanda hasta julio/2011, siendo competente la jurisdicción mercantil, por no tener naturaleza laboral la relación entre las partes hasta julio/2011.

Declaro la existencia de relación laboral entre las partes, a partir de julio/2011 hasta el 19/11/2012.

Estimo la reclamación del actor, Héctor sobre la liquidación correspondiente al período de julio/2011 hasta el 19/11/2012 y declaro debida la cantidad reclamada por dicho concepto.

En consecuencia, condeno a la demandada, NOVOTRANS URGENTE 2000 SL., a que abone al actor la cantidad de 2.228,91 euros de principal, más el interés legal devengado desde la fecha de 19/11/2012 hasta su total pago.

Así mismo y sin entrar en el fondo de la pretensión principal del actor, absuelvo a la empresa demandada del resto de pretensiones de la demanda, haciendo saber a la parte actora que podrá ejercitar su derecho ante la jurisdicción mercantil correspondiente.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Héctor , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/10/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso de suplicación al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretendiendo la modificación en parte de los HP 4º, 5º, 6º, 7º, 8º y 14º.

Su estructuración se revela defectuosa, pues se formula a modo de apelación y está ausente de una adecuada formulación de un motivo destinado a la censura jurídica (constan diversas alegaciones de esa índole al hilo de las revisiones que propone).

No obstante la protección del derecho a la tutela judicial efectiva y la afectación del orden público procesal conducen a examinar el debate deducido en esta fase de suplicación, recordando que para analizar la propia competencia de la Sala en orden al enjuiciamiento de la litis no concurre sujeción a lo declarado en el relato histórico.

La modificación que afecta al HP 4º dice que la exposición es incompleta, y que el demandante siguió realizando hasta su baja en la empresa las mismas funciones, con la excepción que aduce. Sin embargo, no consta el texto concreto que pretende introducir, y, por otra parte, cita en apoyo de sus alegaciones un correo electrónico -cuya valoración resulta residenciable en la instancia- que tampoco resulta coincidente con el contenido de aquellas. Decae este motivo.

Análogos obstáculos encontramos en la revisión que alcanza al HP 5º. Afirma en primer término que no es cierto que el actor fuera quien abonaba las cotizaciones al RETA, para luego señalar que falta parte de la documentación peticionada -pero no articula ningún motivo específico que impugne esta carencia-, y a continuación cuestionar el tipo de retención aplicado. No propone el recurrente el contenido del hecho que pretende, no pudiendo la Sala construirlo de oficio, so pena de vulnerar los principios de contradicción y defensa.

Respecto del HP 6º, se señala la omisión de la palabra 'ordinario'. Siendo que así se infiere de la documental que lo soporta, se accede a su incorporación en dicho ordinal.

Para el HP 7º alega el recurrente que la expresión a suprimir es la de 'hasta que fue cesado', emitiéndose a lo indicado respecto del HP 4º. No cabe acceder a tal postulado habida cuenta de que resultaría contradictorio con lo declarado y no combatido, tanto en el propio ordinal afectado como en otros hechos probados, que delimitan el tiempo de administrador y sus funciones.

Respecto del HP 8º, parece inferirse -aunque efectivamente no se concreta- que lo postulado es adicionar que el alta lo fue con la categoría profesional de Gerente, citando al efecto el doc. 7. En este último no se explicita aquella, pero sí consta ya en el HP 6º, de manera que no se accede a lo postulado.

La última de las revisiones propuestas afecta al HP 14º, alegando el recurso que es incompleto pues no incluye las cantidades dejadas de percibir en concepto de retribución variable, citando seguidamente diversos preceptos del Código Civil acerca del cumplimiento de los contratos, interpretación y prescripción. Nuevamente se observa una configuración incorrecta de la pretensión modificativa. Falta un texto concreto y determinado sobre el que configurar ese hecho, además de no citar concretamente los elementos probatorios en los que pudiera apoyarse, y constar en el actual 15º las cantidades sobre retribuciones variables que no se combaten.

Esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión de hechos, y en aplicación de la doctrina Jurisprudencial y de Suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 193 y en el apartado d) del artículo 205 de la LRJS , que exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos:

a).- Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b).- Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, tampoco puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Es necesaria la propuesta de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

e) No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación. En primer lugar, su naturaleza extraordinaria, que significa llanamente, que este recurso no constituye una segunda oportunidad para que la parte recurrente pueda obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia dictada por del Juzgado de lo Social.

En segundo lugar, porque la Suplicación no es una apelación y la facultad revisora de la sala queda limitada a los hechos fruto de la valoración de prueba documental o pericial fehaciente, como hemos expuesto anteriormente, quedando fuera del recurso la valoración de prueba testifical y el resultado de la prueba de interrogatorio de la parte.

Se mantiene, en consecuencia, la redacción actual del capítulo fáctico, salvo la adición que afecta al HP 6º.

SEGUNDO.- Los razonamientos que a continuación integra el escrito de suplicación van dirigidos a sostener que desde el inicio de la relación hasta el final se desarrolló el mismo trabajo, con la excepción de no firmar las cuentas de la sociedad, que lo fue sin autonomía, sin independencia y de manera subordinada. Que no fue el contrato especial definido en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 , tal y como igualmente se infiere de la jurisprudencia que relaciona, que todas las retribuciones percibidas lo han sido en la calidad de Gerente, y que el encuadramiento en el RGSS es procedente.

El examen del escrito en esa forma articulado debe partir necesariamente del atinente a la excepción de incompetencia de jurisdicción estimada por la sentencia de instancia, con relación al periodo comprendido hasta julio de 2011.

Es esa primera fases o periodo la que sostiene el actor que era de naturaleza laboral, más de los elementos probatorios no se evidencia tal carácter.

Las pautas y parámetros fijados por la jurisprudencia para resolver esta litis se establecieron ya en resoluciones de fechas 27.01.1992, 5.02.1993, 5.02.1998, 30.05.2000 y 20.11.2002, entre otras muchas, y como recuerda el Auto de fecha 23.05.2005 del mismo Tribunal Supremo , señalando que: '...en los supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la sociedad y de alta dirección o gerencia de la empresa, la relación no es laboral sino mercantil, pues es la naturaleza del vínculo, y no el contenido de las funciones, lo que determina su calificación, de suerte que sólo en el caso de relaciones de trabajo comunes, no calificables de alta dirección, cabría admitir su compatibilidad con el desempeño de cargos de administración de la sociedad...'

Igualmente, precedentes pronunciamientos de esta Sala -así los recaídos en RS 5314/2006 ó 3250/2008 -, reflejan la anterior doctrina concluyendo, en un caso, que el actor no era un simple apoderado con poderes muy amplios, sino que formaba parte del consejo de administración de la empresa, al ser designado presidente ejecutivo del mismo, siendo el encargado de mantener la relación con los ejecutivos más importantes de la misma, concretamente con el director general y su equipo directivo, ostentando la representación de la sociedad, presidiendo el consejo de administración y estableciendo los planes estratégicos del grupo y con amplias facultades de administración y disposición, que figuran inscritas en el Registro Mercantil, no siendo obstáculo, o que el cargo ostentado por el actor fuera retribuido, pues está permitido por el art. 130 de la Ley de Sociedades Anónimas , ni que existieran limitaciones de las facultades de disposición; y recordando en aquel otro que 'las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que estos revistan', y su desempeño por quien tiene la condición de miembro del órgano de administración da lugar a una relación mercantil excluida por el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , y no a una relación laboral especial de alta dirección.

En el supuesto de autos, si bien la denominación otorgada inicialmente por las partes al contrato suscrito en junio de 2007 fue la de laboral indefinido ordinario, sin embargo, su contenido no reveló dicha naturaleza.

Como viene señalando la Sala, entre otras en sentencia de fecha 27 de febrero de 2015 ( ROJ: STSJ M 2789/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:2789): Es reiterada la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS que declara la irrelevancia de la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinado por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan (entre otras muchas, SSTS/IV 20-9- 1995 -recurso 1463/1994 -, 15-6 - 1998 -recurso 2220/1997 -, 20-7-1999 - recurso 4040/1998 - y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato (entre otras, SSTS/IV 14-2-1994 -recurso 123/1992 -, 27-5-1992 -recurso 1421/1991 -, 10-4-1995 -recurso 2060/1994 -, 20-9-1995 - recurso 1463/1994 -, 22-4-1996 -recurso 2613/1995 -, 20-10-1998 -recurso 4062/1997 -, Sala General); si bien el requisito de dependencia no concurre cuando el contratado actúa con plena autonomía (entre otras, STS/IV 7-3-1994 - recurso 615/1993 -), aunque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma» y «también es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial» (entre otras, SSTS/IV 17-7-1993 -recurso 1712/1992 -, 18-3- 1994 -recurso 558/1993 -).

Por su parte, la de 17 de noviembre de 2014 (ROJ: STSJ M 14561/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:14561) extracta la doctrina unificadora sobre la determinación de la naturaleza jurídica de una relación en la que concurra la doble condición de miembro de los órganos de administración y la de ejercicio de los poderes inherentes a la titularidad de la empresa - STS de 12-03-2014 (recurso 3316/12 )-: '... Teniendo siempre presente el anterior argumento, esta Sala ha resuelto reiteradamente la cuestión que se plantea, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 29-9-1988 , 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991, 27-1- 92 (rcud.. 1368/1991 ), 11 de marzo de 1.994 (rcud. 1318/1993 ), 22-12-94 (rcud. 2889/1993 ), 16-6-98 (rcud. 5062/1997 ), 20-11- 2002 (rcud. 337/2002 ) y 26-12-07 (rcud. 1652/2006 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, (de ahí que en el caso presente, sea irrelevante que la amplitud de los poderes sea distinta en el caso de la sentencia recurrida y en el de la referencial, al haber actuado ambos demandantes en función del vínculo que como miembros de consejo de administración les unía con las empresas demandadas); por lo que sí existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral '.

El actor fue designado Administrador único de la sociedad demandada hasta el 15.07.2011, momento en el que es dado de alta en el régimen general de la seguridad social como personal laboral, estando con anterioridad incardinado en el RETA. El propio demandante refiere en un correo su voluntad de cesar como administrador y las funciones de firmas en los bancos, de los contratos, pólizas y sociedades. Y precisamente es en tal momento cuando se modifica la naturaleza del vínculo entre las partes y el correlativo encuadramiento en la seguridad social, siendo coherente con dicha variación la interpretación que se alcanza de cese en las funciones directivas y ejecutivas, coincidiendo precisamente con su manifestación.

Consta efectivamente que, en el lapso anterior a la modificación peticionada por el propio demandante, sus funciones abarcaron la celebración de contratos con otras sociedades, acuerdos con clientes, gestionando y aprobando cuentas anuales, facturas de la sociedad, cometidos inherentes a la gestión, dirección y representación de la empresa; en calidad de tal podía vincular a la entidad mediante la suscripción de cualesquiera clase de contratos necesarios para el desarrollo de las actividades propias de su objeto social, negociando precios, y no sólo verificar el desempeño de las tareas de tráfico corrientes o habituales de la entidad, estando solamente sometido al órgano de dirección de la sociedad.

Resulta, en fin, relevante la teoría del vínculo acuñada por el Tribunal Supremo en aquellos pronunciamientos y que en éste conduce a concluir que, dada la naturaleza mercantil del mismo, su enjuiciamiento no corresponde al orden social de la jurisdicción, como en forma ajustada a derecho lo ha declarado la Magistrado a quo respecto del periodo que arriba se ha acotado.

Las consideraciones señaladas conllevan la desestimación de este punto del recurso de suplicación interpuesto, restando el examen de la petición subsidiaria -abono de las retribuciones variables de los años 2011 y 2012-que en la instancia se estimó tributario de la declaración de competencia rechazada.

Sobre esta última cuestión ha de señalarse que en el ordinal 3º del capítulo fáctico consta, y no ha sido combatido en el recurso, que la oferta de condiciones remitida al actor -en la que figuraban, entre otras, las atinentes a las retribuciones variables- lo fueron 'en calidad de accionista mayoritario y Administrador Único de NOVOTRANS URGENTE 2000 SL', condición que dejó de ostentarla el demandante el 15.07.2011, sin que, por el contrario, figure que tras el cambio en la naturaleza de la relación se suscribiese pacto alguno al respecto. Nos encontramos, por tanto, ante una carencia de acción, íntimamente conectada con el fondo deducido. La denominada falta de acción no tiene un estatuto procesal definido, por lo que su uso, en general impreciso, recoge en algunos casos apreciaciones de falta de jurisdicción, normalmente por ausencia de un conflicto real y actual, mientras que en otras se asocia con situaciones de falta de legitimación activa o incluso con declaraciones de inadecuación de procedimiento o con desestimaciones por falta de fundamento de la pretensión, es decir, con desestimaciones de fondo de la demanda ( STS de 26 de diciembre de 2013, Recurso 28/2013 ), como acaece en el presente supuesto.

Las consideraciones antedichas conllevan la confirmación del fallo de la sentencia de instancia, previa la desestimación en su integridad del recurso de suplicación interpuesto, sin costas.

En su virtud,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Héctor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de Madrid, de fecha seis de mayo de dos mil catorce , en el procedimiento instado por el recurrente frente a NOVOTRANS URGENTE 2000, SA, en reclamación por cantidad, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0797-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000079714 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.