Sentencia Social Nº 313/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 13/2016 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2014/0044039

Procedimiento Recurso de Suplicación 13/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Despidos / Ceses en general 1015/2014

Materia: Despido

Sentencia número:

Ilmas. Sras.

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

En Madrid, a 6 de abril de 2016.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 13/2016 formalizado por el letrado Don José Antonio Serrano Martínez en nombre y representación de DON Juan Pablo , contra la sentencia número 257/2015 de fecha 14 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de los de Madrid , en sus autos número 1015/2014, seguidos a instancia del recurrente frente a INITIAL FACILITIES SERVICES, S.A. y LA ESMERADA, S.A., en reclamación por despido, ha sido Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con una antigüedad reconocida de 20-3- 12, con la categoría profesional de Limpiador, y devengando un salario mensual prorrateado de 1009,10 según la media de las nóminas de mayo, junio y julio aportadas por las partes.

Inicialmente el demandante prestaba sus servicios por cuenta de INITIAL, S.A. desde el 26-2-10 en las dependencias del Ayuntamiento de San Agustín de Guadalix, y en fecha 1-6-11 fue subrogado por LA ESMERADA, con una jornada de 15 horas semanales.

Posteriormente, LA ESMERADA resultó también adjudicataria del servicio de EMPARK APARCAMIENTOS, y en fecha 20-3-12 suscribe un contrato con el demandante para obra o servicio determinado, para prestar servicios en EMPARK APARCAMIENTOS.

Con fecha 30-4-14 la empresa LA ESMERADA le comunica que pasa subrogado por LIMPIEZAS DEL NOROESTE, SLU en las 15 horas semanales que prestaba en las dependencias del Ayuntamiento de San Agustín de Guadalix, sin embargo esta empresa le niega la subrogación por lo que el demandante presentó demanda de despido que correspondió el Juzgado nº 16.

Con fecha 1-8-14 el actor es subrogado por INITIAL al ser la adjudicataria del servicio de limpieza de EMPARK APARCAMIENTOS con una jornada de 27 horas semanales. En la documentación aportada por LA ESMERADA consta como antigüedad del actor de 20-3-12.

SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 6-8-14 la empresa INITIAL comunica al demandante su despido con efectos del mismo día por causas organizativas y productivas. En la carta se indica lo siguiente:

'La Dirección de esta sociedad mediante la presente le comunica que ha tomado la decisión, por necesidad objetiva, de proceder a la EXTINCION DE SU CONTRATO DE TRABAJO, por aplicación de lo previsto en el art. 49.1.L) del R.D. Leg 1/1995 (Estatuto de los Trabajadores ), al concurrir las causas que establece el art. 52. c) en relación al art. 51.1) ambos del mismo texto legal antes indicado, que se fundamentan en causas ORGANIZATIVAS Y PRODUCTIVAS, respondiendo a la necesidad de adoptar la estructura organizativa y de costes a las necesidades impuestas por el cliente.

Como V. conoce, esta empresa recientemente ha firmado, contrato de arrendamiento de servicio con Empark para la limpieza de los Parking de Madrid, en cuyas dependencias usted presta servicio, este contrato contempla una importante reducción de horas de prestación de servicios. En concreto en el total de horas del contrato con el cliente se ha reducido de 1.852,08 horas mes a 1.233,24 horas mes de prestación.

Como consecuencia de estas nuevas condiciones la empresa se ha visto obligada a hacer una nueva distribución de tareas que afecta a todos los centros de Empark Madrid disminuyendo las horas de prestación de servicio en los centros y realizando reducciones, traslados y amortizaciones de puestos.

En concreto una de las reducciones más significativas se ha hecho en el turno de noche en el cual usted presta servicios, se ha reducido de 135 horas semanales a 78 horas semanales no dejándonos otra opción que amortizar 3 puestos en el turno de noche entre los que se encuentra su puesto de trabajo.

En consecuencia con estos cambios en el centro de trabajo donde usted presta servicios se produce en estos momentos una significativa disminución de la carga de trabajo, y por tanto un excedente de mano de obra en el servicio de limpieza, viéndonos en la obligación de reducir plantilla en dicho centro de trabajo, para adecuarnos a la nueva demanda de servicios para obtener el buen funcionamiento del servicio.

De acuerdo con lo anterior la empresa se ve en la obligación de amortizar su puesto de trabajo, pues con ello se contribuye a mejorar la situación y ofrecer al cliente una mejora en la calidad y eficiencia del servicio cliente, que de lo contrario impediría la continuación del buen servicio de limpieza de acuerdo con las nuevas exigencias del cliente, así como se adecuan los recursos humanos de ese centro a sus necesidades productivas del servicio de limpieza contratadas por el cliente.

En cumplimiento de lo previsto en el art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (R.D. Leg. 1/1995) se pone a su disposición en este acto junto a la entrega de la presente, el importe de la indemnización que debe asumir esta sociedad y que asciende a la suma de 1.929,00 EUROS dimanante de calcular 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y ello mediante la entrega del cheque correspondiente a dicha cantidad.

Los efectos de la extinción del contrato de trabajo se produce en el mismo momento de su notificación, y se pone a su disposición hoja de salarios correspondiente a la liquidación de sus haberes y partes proporcionales de las gratificaciones extraordinarias y vacaciones'.

La empresa abonó al trabajador 1929 euros de indemnización.

TERCERO.- Con fecha 1-7-12 se reducen en un 15% los importes que se abonaban por los servicios y los servicios mismos, respecto del contrato mercantil suscrito entre LA ESMERADA Y EMPARK APARCAMIENTOS el 1-12-11 y que entró en vigor el 1-1-12.

CUARTO.- En el contrato de prestación del servicio de limpieza suscrito con EMPARK el 25-7-14 se establece un número de 1233,25 horas al año frente a las 1860,78 horas anuales que contemplaba el Pliego de Condiciones de 28-2-14.

QUINTO.- La empresa demandada tiene más de 3.000 empleados.

SEXTO.- No consta que el demandante haya ostentado cargo representativo en el último año.

SEPTIMO.- Se ha celebrado sin avenencia la conciliación ante el SMAC.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

' Que estimando parcialmente la demanda de despido formulada por D. Juan Pablo contra INITIAL FACILITIES SERVICES, S.A. y contra LA ESMERADA, S.A., debo declarar y declaro procedente el despido por causas objetivas de que ha sido objeto el demandante, condenando a la empresa demandada INITIAL FACILITIES SERVICES, S.A. a que le abone una indemnización de 3.027,60 euros, de los que ha percibido 1929, y absolviendo a LA ESMERADA, S.A. de las peticiones formuladas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON CARLOS NUÑEZ PAGAN en representación de INITIAL FACILITIES SERVICES, S.A.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/01/2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el recurrente que se añada un nuevo hecho probado con la siguiente redacción:

'En fecha 17 de octubre de 2014, se dictaron varias sentencias por el juzgado de lo social nº 9 de Madrid , en procesos de modificación sustancial de las condiciones de trabajo entre la empresa ahora demandada INITIAL FACILITIES SERVICES, S.A. y trabajadoras que prestan sus servicios como limpiadoras para el cliente EMPARK, APARCAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A. a las cuales se les redujo su jornada de trabajo por la demandada, tras pasar subrogadas de la empresa LA ESMERADA, S.A.

En dichas sentencias consta como probado que 'En el caso de autos y como declara probado (hecho cuarto) ni en el pliego de condiciones ni en el contrato de arrendamiento de servicios se recoge la reducción de horas de prestación de servicios, que la carta de modificación dice se impone por el cliente.

Habla la carta de que '... el contrato contempla una importante reducción de horas de prestación de servicios. En concreto en el total de horas del contrato con el cliente se ha reducido de 1.852,08 horas mes a 1.233,24 mes de prestación. En el centro Empark en Doce de Octubre donde usted presta servicios ha habido una reducción de 5 horas semanales (21,75 horas mes).

Como consecuencia de estas nuevas condiciones la empresa se ha visto obligada a hacer una nueva distribución de tareas... disminuyendo las horas de prestación de servicio...'

...'Esta empresa para adecuar los desajustes existentes con la firma del contrato entre la fuerza del trabajo y las necesidades del cliente se ve en la necesidad de adecuar sus recursos humanos y materiales a las nuevas condiciones impuestas por el cliente.'...

...'La reducción del servicio con el nuevo contrato firmado con el contrato suscrito el cliente con Initial Facilites Services, S.A.'...

En ambos documentos se recoge como objeto: 'La prestación de los servicios de limpieza en los centros de trabajo...'

En ninguno de ellos se dice que el cliente reduzca el número de horas.'

Se remite al efecto a los folios 305 y 315 de su ramo de prueba consistente en las sentencias a las que alude en cuya fundamentación jurídica consta lo que se transcribe con valor de hecho probado, admitiéndose la adición.

Asimismo propone la recurrente la modificación del hecho probado cuarto en la siguiente forma:

'El contrato de trabajo suscrito entre la demandada y EMPARK APARCAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A. en fecha 25 de julio de 2014, solo establece las condiciones económicas que regularan la prestación de servicios sin fijar el número de horas necesario para ello. La empresa entiende que con la cuantía económica contratada se debe prestar con un número de horas de 1.233,25 horas mensuales.'

Se apoya en el documento obrante al folio 187 que no desvirtúa el contenido del ordinal cuarto de forma directa, no pudiéndose tampoco incorporar el juicio de valor que contiene el último aserto propuesto, por lo que la modificación se rechaza.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el recurrente la infracción del artículo 52 en relación con el 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que se han entendido erróneamente los documentos aportados por la empresa que hábilmente los situó en su ramo de prueba de tal manera que hacen pensar que tanto el documento 2 obrante al folio 171, como el 4, al folio 187, forman parte de los documentos que les preceden y no es así. No formando parte de los documentos suscritos entre EMPARK e INITIAL, el documento número 1 a los folios 159 a 169 es el pliego de condiciones en el que no figura ni la más mínima referencia al número de horas y no se adjunta por la empresa ninguno de los documentos que componen el ANEXO I que se describen en el folio 169 y el documento 3, folios 172 a 186 es el contrato suscrito entre la demandada y su arrendataria de servicios que no viene firmado por el cliente EMPARK, señalándose en el folio 179 que EMPARK se obliga a pagar a INITIAL los importes mensuales que figuran en el Anexo I, y en el supuesto anexo I al folio 187 no figuran cantidades mensuales sino anuales que fueron las ofertadas, lo que a su juicio es una práctica consistente en ofertar por debajo, en ocasiones de manera temeraria, para hacerse con el contrato y después reducir las condiciones de los trabajadores subrogados o despedir a varios para hacer rentable dicho contrato y así, como consta en el hecho probado tercero en el año 2012 se redujeron en un 15% las cuantías de la anterior adjudicataria reduciéndose la jornada del actor de 39 a 27 horas semanales. Finalmente la juzgadora a quo considera error excusable la cantidad puesta a su disposición por apreciar que la empresa tomo la antigüedad que le comunicó la anterior adjudicataria, lo que no es así, porque el 26 de febrero de 2010, fue precisamente INITIAL la empresa que formalizó el contrato con el trabajador subrogándose posteriormente LA ESMERADA, S.A., por lo que no cabe tal error.

Del relato de probados resulta lo siguiente:

1º) En la carta de despido se justifica el mismo en la reducción de las horas del contrato con el cliente de 1.852,08 horas mes a 1.233,24 horas al mes y en concreto en que en el turno de noche al que estaba adscrito el actor se ha reducido de 135 horas semanales a 78 horas semanales por lo que considera la empresa imprescindible amortizar 3 puestos en dicho turno entre los que se encuentra el puesto de trabajo del actor.

2º) La empresa abonó al actor por la extinción del contrato 1.929 euros de indemnización

3º) Simultáneamente al despido del actor, se comunica por la empresa a otras trabajadoras la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo reduciendo su jornada, sobre la base de la misma reducción de horas semanales alegada en la carta de despido, señalando que en el centro Empark en Doce de Octubre donde usted presta servicios ha habido una reducción de 5 horas semanales (21,75 horas mes).

La juzgadora a quo considera que concurren las causas alegadas para la extinción del contrato del actor, por estimar como probada la reducción de 1852,08 a 1.233,24 horas al mes, esto es 618,84 horas al mes, pero no tiene en cuenta que no ha quedado acreditada la causa concreta que aducía la empresa en su carta de despido, esto es que precisamente el turno de noche al que estaba adscrito el actor se había reducido en 228 horas al mes, por lo que procedía a amortizar tres puestos de trabajo entre ellos el del actor, sin tener en cuenta tampoco que tal reducción de horas entre tres personas despedidas, equivale a 76 horas al mes, mientras que el actor tenía un contrato de 116 horas al mes, de manera que la reducción alegada sería el equivalente a dos puestos de trabajo y no a tres, no teniendo tampoco en cuenta la magistrada de instancia que simultáneamente al despido la empresa ha procedido a reducir la jornada de otros trabajadores, en número que no consta, por lo que sin ese dato fundamental relativo al número total de trabajadores incluidos en la contrata y a los que afecta la reducción de horas, ni el número total de horas total de reducción de la jornada a los demás trabajadores no puede tenerse por acreditado que sea necesario amortizar puestos de trabajo y menos aun cuando no se prueba la causa inmediata en que se fundamenta el despido del actor, esto es la reducción de las horas nocturnas, sobre lo que no hay constancia alguna.

Además de lo anterior consta acreditado que la empresa abonó al actor por la extinción del contrato 1.929 euros de indemnización, cuando la juzgadora de instancia considera que la indemnización que le correspondía es de 3.027,60 euros, lo que considera error excusable por haberle comunicado la empresa saliente una antigüedad inferior, sin tener en cuenta que, tal y como declara probado, el actor comenzó su prestación de servicios precisamente con la empresa INITIAL tal y como se declara probado en el ordinal primero, por lo que ésta conocía perfectamente la trayectoria del actor y el devenir de su contrato no teniendo excusa para el abono de una cantidad significativamente inferior a la que le correspondía, por todo lo cual el recurso se estima declarándose el despido improcedente de conformidad con lo dispuesto 53.4 y 5.b) del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, los siguientes efectos:

a) Treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Si bien ha de tenerse en cuenta lo establecido por la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 , conforme a la cual dicha indemnización, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, y la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo el salario mensual de 1.009,10 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias anuales, lo que da un salario diario de 33,18 euros y el tiempo de servicio:

desde el 26 de febrero de 2010 hasta el 12 de febrero de 2012, dos años y un mes, a razón de 45 días por año: 93,75 días

desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 6 de agosto de 2014, dos años y seis meses a razón de 33 días por año: 82,5 días

- 176,25 días x 33,18 euros...... 5.847,98 euros

La opción por esta indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

b) En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación número 13/2016 formalizado por el letrado DON JOSÉ ANTONIO SERRANO MARTÍNEZ en nombre y representación de DON Juan Pablo , contra la sentencia número 257/2015 de fecha 14 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de los de Madrid , en sus autos número 1015/2014, seguidos a instancia del recurrente frente a INITIAL FACILITIES SERVICES, S.A. y LA ESMERADA, S.A., en reclamación por despido y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido del trabajador improcedente, condenando a la demandada INITIAL FACILITIES SERVICES, S.A. a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre el abono de una indemnización cifrada en CINCO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (5.847,98 euros) o por la readmisión y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que el trabajador haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 33,18 euros diarios, así como a mantenerle en alta en Seguridad Social durante el mismo período. De la cantidad a abonar se deducirá la ya percibida por el trabajador de 1.929 euros. Se mantiene la absolución de LA ESMERADA, S.A.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0013-16 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000001316 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.