Sentencia SOCIAL Nº 313/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 200/2022 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sentencia número 000313/2022

Rollo número 200/2022

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:

Dª. MARÍA-JOSÉ-HERNÁNDEZ VITORIA

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a tres de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 200 de 2022 (Autos núm. 749/2020), interpuesto por la parte demandante D. Rafael y Dª Rosa, contra l9 de enero de 2022; siendo demandado AYUNTAMIENTO DE HUESCA, y como demandantes D. Romulo, D. Nicanor, Dª Sonsoles, D. Segismundo, D. Sergio, D. Teodosio, Dª Visitacion, D. Victoriano, en materia de declarativo de derecho. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Rafael y otros ya nombrados, contra Ayuntamiento de Huesca, en materia de declarativo de derecho, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social Único de Huesca, de fecha 19 de enero de 2022, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda presentada por D. Teodosio, D. Visitacion, D. Victoriano, Dña. Rosa, D. Romulo, D. Nicanor, Dña. Sonsoles, D. Segismundo, D. Rafael y D. Sergio frente el AYUNTAMIENTO DE HUESCA, y en consecuencia, declaro:

1º Que en la contratación temporal de los demandantes existe abuso de temporalidad por parte del Ayuntamiento de Huesca, en el sentido que proscribe la Directiva Comunitaria 1990/70.

2º. Que la sanción al abuso en la contratación temporal que procede para los demandantes es la conversión a la condición de 'indefinido no fijo'.

3º. Se desestiman las pretensiones principal y subsidiaria de la demanda, consistentes en el reconocimiento de fijeza e indemnización equivalente al despido improcedente.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- D. Teodosio, Dña. Visitacion, D. Victoriano, Dña. Rosa, D. Romulo, D. Nicanor, Dña. Sonsoles, D. Segismundo, D. Rafael y D. Sergio prestan servicios como personal laboral temporal para el Ayuntamiento de Huesca. SEGUNDO.- D. Teodosio, con DNI NUM000, ha celebrado los siguientes contratos que se recogen en la demanda con el Ayuntamiento:

1º Contrato laboral de relevos como Oficial Albañil firmado el 29 de noviembre de 2012 tras haber estado inscrito como demandante de empleo y cuya duración se prolongó hasta el 14 de abril de 2016.

2º Contrato laboral temporal como Oficial Albañil, con inicio el 9 de mayo de 2016 debiendo señalarse que, según explicita dicho contrato, finalizaría con 'la cobertura por el procedimiento reglamentario de la plaza de oficial albañil o su amortización'. Desde el día 12/02/2018 se le encomienda provisionalmente por Decreto 2018001017 de fecha 06/03/2018 las funciones de Jefe de Equipo de Albañilería.

El demandante accedió a dichos puestos de trabajo a través de procesos selectivos que tienen por objeto la creación de Bolsas de Trabajo destinadas a proveer puestos de trabajo temporal del Ayuntamiento de Huesca.

SEGUNDO.- Dña. Visitacion, con DNI NUM001, ha celebrado los siguientes contratos con el Ayuntamiento (se recogen los que tienen relevancia a efectos de la materia controvertida): 1º Contrato laboral temporal desde 08/05/2006 a 31/05/2005 como peón en el servicio de jardines, Área de Medio Ambiente.

2º Contrato laboral temporal con la categoría de Peón Matarife en el Servicio de Matadero Municipal desde 01/06/2006 hasta el 31/01/2010; contrato temporal para circunstancias de la producción.

3º Peón en el Servicio de Limpieza Viaria, Área de Medio Ambiente desde 01/02/2010 hasta 31/12/2013.

4º Operario Especialista en el Servicio de Limpieza Viaria, Área de Medio Ambiente, desde el 01/01/2014 hasta hoy, cubriendo plaza vacante.

La demandante ha participado en procesos selectivos que tienen por objeto la creación de Bolsas de Trabajo destinadas a proveer puestos de trabajo temporal del Ayuntamiento de Huesca.

TERCERO.- D. Victoriano, con DNI NUM002, ha celebrado los siguientes contratos que se recogen en la demanda con el Ayuntamiento: 1º Contrato laboral temporal con la categoría de Peón en el Servicio de Matadero Municipal con inicio el día 11 de noviembre de 2000 hasta el 10 de junio de 2001. 2º Contrato laboral temporal con la categoría de Peón en el Servicio de Matadero Municipal con inicio el día 3 de diciembre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2001. 3º Contrato laboral temporal con la categoría de Peón en el Servicio de Matadero Municipal con inicio el día 1 de enero de 2002 hasta el 31 de enero de 2010.

4º Contrato laboral temporal con la categoría de Peón en el Servicio de Obras con inicio el día 1 de febrero de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2013.

5º Contrato laboral temporal con la categoría de Operario Especialista en el Servicio de Obras con inicio el día 1 de enero de 2014 hasta el día de fecha. El demandante accedió en 2001 al puesto de trabajo a través de un proceso selectivo que tuvo por objeto la creación de Bolsas de Trabajo destinadas a proveer puestos de trabajo temporal del Matadero Municipal.

CUARTO.- Dña. Rosa, con DNI NUM003, ha celebrado los siguientes contratos que se recogen en la demanda con el Ayuntamiento 1º Desde el día 01/11/2000 hasta el día 30/04/2001, presto servicios como personal laboral temporal, mediante contrato eventual por circunstancias de la producción con la categoría de Peón de Jardines del Servicio de medio Ambiente.

2º Desde el 03/12/2001 hasta el día 02/06/2002, presto servicio en el Ayuntamiento en la misma categoría referida, contrato 402.

3º Desde el 20/12/2002 hasta el 30/09/2003, presto servicios como alumno /trabajador en el taller de Empleo, organizado por la entidad local con la categoría de Peón de Jardines.

4º Desde el día 01/10/2003, hasta el 31/03/2004, presto servicios en la categoría ya referida de Peón de Jardines del Servicio de medio Ambiente, contrato 402.

5º Desde el 10/02/2005 hasta el 09/08/2005, se concierta nuevo contrato de la misma naturaleza y en la misma categoría.

6º Desde el 27/01/2006 hasta el 30/09/2008 nuevo contrato temporal para desempeñar el mismo servicio en la misma categoría. 7º Desde el 19/1/2009 hasta la fecha continúa prestando servicios, como personal laboral temporal, contrato 410, con la categoría de Operario Especialista en el servicio de Cementerio, realizando desde el año 2019 funciones como Oficial de Cementerio. La demandante accedió a dichos puestos de trabajo a través de un proceso selectivo en el año 2004 que tiene por objeto la creación de Bolsas de Trabajo destinadas a proveer puestos de trabajo temporal del Matadero Municipal.

QUINTO.- D. Romulo, con DNI NUM004, ha celebrado los siguientes contratos que se recogen en la demanda con el Ayuntamiento: contrato de interinidad en fecha 22/09/2014, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva, ocupando el mismo puesto vacante.

SEXTO.- D. Nicanor, con DNI NUM005, ha celebrado los siguientes contratos con el Ayuntamiento (se reseñan los de interés por la materia controvertida): Contrato laboral de 01/09/2014 para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva, que dura hasta la actualidad, continuando la plaza vacante.

SÉPTIMO.- Dña. Sonsoles, con DNI NUM006, ha celebrado los siguientes contratos que se recogen en la demanda con el Ayuntamiento (se reseñan los de interés por la materia controvertida): Contrato de trabajo de duración determinada de interinidad como Barrendera de las Brigadas Municipales de 07/05/2007, estipulándose que el mismo finalizaría con la 'cobertura definitiva de la plaza por el procedimiento reglamentario o su amortización'. La demandante accedió a dicho puesto de trabajo a través de un proceso selectivo que tiene por objeto la creación de Bolsas de Trabajo destinadas a proveer puestos de trabajo temporal del Ayuntamiento de Huesca. En 2012 se adscribe a la demandante al puesto de trabajo de Oficial Albañil con efectos desde el 01/09/2012. Continúa prestando servicios en la actualidad.

OCTAVO.- D. Segismundo, con DNI NUM007, ha celebrado los siguientes contratos con el Ayuntamiento de Huesca (se reseñan los de interés por la materia controvertida):

1º Contrato laboral temporal con la categoría de Peón de Limpieza celebrado el 18 de febrero de 2002 con una duración inicial de tres meses, que fue prorrogado por otros 3 meses más el 18 de mayo de 2002, finalizando así el 17 de agosto de 2002. No consta que superara todas las pruebas en proceso selectivo para plaza laboral de carácter permanente (no temporal). Consta el BOPH de fecha 30/11/2000 en el que se recogen las bases para la creación de una bolsa de trabajo para la contratación con carácter temporal de peones para las diversas brigadas del Ayuntamiento de Huesca. El demandante participó en el proceso de selección obteniendo la nota de 15,42, ocupando el puesto NUM008 en la Bolsa de Trabajo. 2º Contrato laboral de interinidad con la categoría de Peón de Limpieza celebrado el 19 de agosto de 2002 cuya finalización quedaba pendiente hasta la cobertura definitiva de la plaza por procedimiento reglamentario o su amortización, continuando a día de hoy en dicho puesto. Por resolución de 19 de noviembre de 2013 el demandante fue adscrito a una bolsa de trabajo de operarios especialistas para proveer puestos de trabajo vacantes en la Corporación Municipal. No consta que superara todas las pruebas en proceso selectivo para plaza laboral de carácter permanente (no temporal).

NOVENO.- D. Rafael con DNI NUM009, ha celebrado los siguientes contratos con el Ayuntamiento de Huesca:

1º Contrato laboral temporal de interinidad con la categoría de Operario en el Servicio de Limpieza, con inicio el día 23/01/2009 hasta el día 22/01/2010 y ello con el propósito y causa de sustituir a un trabajador jubilado anticipadamente. El demandante accedió a dicho puesto de trabajo a través de un proceso selectivo que tiene por objeto la creación de Bolsas de Trabajo destinadas a proveer puestos de trabajo temporal del Ayuntamiento de Huesca

2º Debe señalarse que el 23/01/2010 se suscribió un anexo al anterior contrato, acordando modificar la causa del contrato de interinidad, siendo la nueva causa desempeñar dichas funciones hasta la cobertura definitiva de la plaza o su amortización. 3º Por Decreto 2015001239 de 6 de marzo de 2015 se resolvió adscribir al demandante al puesto de trabajo de Operario Especialista en el Servicio de Cementerios, fechas de efectos 09/03/2015, puesto donde, a día de hoy, continúa desempeñándose.

DÉCIMO.- D. Sergio, con DNI NUM010, ha celebrado los siguientes contratos con el Ayuntamiento de Huesca (se reseña el de interés para la causa): Desde el 25/08/2014 hasta la fecha mediante contrato de interinidad por vacante hasta la cobertura por procedimiento reglamentario o su amortización, categoría Oficial Electricista. No consta que superara las pruebas en proceso selectivo para plaza laboral de carácter permanente (no temporal).

UNDÉCIMO.- No se ha procedido por el Ayuntamiento de Huesca a la convocatoria de procesos selectivos públicos para la cobertura de la plaza ni se ha justificado que la necesidad de los servicios fuera temporal. No se ha acreditado la

existencia de circunstancia alguna que pueda justificar la inactividad de la Administración durante tan amplio período de tiempo.

DUODÉCIMO.- Conciliación previa al acto del juicio sin avenencia entre las partes.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por los demandantes D. Rafael y Dª Rosa, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes prestan servicios para el Ayuntamiento de Huesca , en virtud de sucesivos contrato temporales , desde las fechas que se dicen en la sentencia recurrida, habiendo accedido en virtud de procesos selectivos que tenían por objeto la creación de bolsas de trabajo destinadas a proveer puestos de trabajo temporal del Ayuntamiento de Huesca. Interpusieron demanda solicitando se declare:

'1º. Que en la contratación temporal de los demandantes existe abuso, en el sentido que proscribe la Directiva Comunitaria

2º. Que dándose cumplimiento a la Directiva Comunitaria 1999/70 y ante la vulneración por parte de la Administración demandada de la Cláusula 5º del Acuerdo marco, ante el abuso en la contratación temporal, sin causa objetiva, inexistencia de limites efectivos y de sanción proporcional efectiva y disuasoria en la normativa nacional aplicable, se declare la ESTABILIDAD DE LOS DEMANDANTES y se les declare EMPLEADOS LABORALES FIJOS (en único sentido posible de estabilidad que predica la Directiva Comunitaria) COMO SANCION.

3º. -De forma subsidiaria, como SANCIÓN al abuso en la contratación temporal, SE PROCEDA A INDEMNIZAR COMO SANCION a los demandantes, en la cantidad que se fije y prevista en nuestro Derecho para el despido improcedente, SANCION única que cumpliría los requisitos de proporcionalidad, eficacia y efecto disuasorio, más una indemnizatoria por los daños y perjuicios producidos de 20.000 euros.'

Por sentencia del Juzgado de lo Social de Huesca fue estimada parcialmente declarando que:

'1º Que en la contratación temporal de los demandantes existe abuso de temporalidad por parte del Ayuntamiento de Huesca, en el sentido que proscribe la Directiva Comunitaria 1990/70.

2º. Que la sanción al abuso en la contratación temporal que procede para los demandantes es la conversión a la condición de 'indefinido no fijo'.

3º. Se desestiman las pretensiones principal y subsidiaria de la demanda, consistentes en el reconocimiento de fijeza e indemnización equivalente al despido improcedente.'

Interpuesto recurso de suplicación por los demandantes D. Rafael y Dª. Rosa, fue impugnado por el demandado Ayuntamiento de Huesca.

SEGUNDO.- Por los recurrentes, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS, solicitan la revisión de hechos probados , en concreto del hecho probado cuarto en relación con Dª. Rosa, solicitando se adicione el siguiente texto:

'La demandante accedió en 2004 a la bolsa de trabajo de peón para el Matadero, acreditando obtener la 2ª mejor nota de todos los aspirantes, proceso selectivo publicado en el BOPHU, dirigido a crear una bolsa de trabajo temporal, consistente en una prueba eliminatoria y obligatoria teórica, tipo test, relacionada con las funciones a desempeñar, y una prueba práctica, ante un Tribunal de selección de composición mixta.'

Y respecto del hecho probado noveno, en relación a D. Rafael, solicitando se adicione el siguiente texto:

'El demandante accedió a su puesto de trabajo tras superar un proceso selectivo consistente en un examen teórico y práctico para acceder al servicio de limpieza, concierta con anterioridad los siguientes contratos.'

La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso .

Por la parte recurrente no cita las pruebas documentales de las que resulte de forma clara, patente y directa en que basa la revisión de los hechos pretendida por, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.- Por el recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 4 bis de la LOPJ por inaplicación de la jurisprudencia del TJUE de 19-3-2020 en asuntos acumulados C-103/18 y C- 429/18 de 3 de junio Asunto C 726/2029 y auto del TJUE de 3-6- asunto C-726/2019.

Alega la parte recurrente, que con la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, se produce la reforma reclamada por la Comisión Europea en trasposición de la Directiva Comunitaria al sector público, modificando el artículo 10 del TREBEP, introduciendo limites en la contratación temporal, y sanciones en caso de incumplimiento, que la nueva normativa deja al margen de su regulación el abuso en la contratación temporal denunciado en la demanda y que sufrieron los recurrentes. Primero: que solo se cumple la jurisprudencia del TJUE, dotando de fijeza la relación que une a los recurrentes con el Ayuntamiento de Huesca. Segundo que la sentencia que es objeto de suplicación al sancionar el abuso en ella reconocido en la contratación temporal del Ayuntamiento de Huesca, calificando la relación como indefinida no fija, sin más compensación económica está vulnerando la jurisprudencia del TJUE, asi la STJUE de 19-3-2021 en su apartado 102. Tercero: que el Derecho de la Unión 'no impone a los Estados miembros una obligación general de prever la transformación de los contratos de trabajo de duración determinada en contratos por tiempo indefinido', pero siempre bajo la condicioÂ?n de que el Estado haya establecido otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilizacioÂ?n abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. Para decidir si la medida alternativa es suficiente y adecuada han de aplicarse los principios de equivalencia y de efectividad, esto es, no debe ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad). ( STJUE 7-3-2018 C-494/2016). Cuarto: El juzgador no puede dejar sin precisión en el contenido de su fallo, cual es o si procede una compensación unida a la declaración de indefino no fijo , con ello vuelve a vulnerar la jurisprudencia del TJUE , así la Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de septiembre de 2016 asuntos Acumulados C-184/15,197/15 y C-16/15, cuando en relación del principio de congruencia, principio según el cual , las normas procesales exigen al juzgador que no podrá otorgar más ( ni menos , ni cosa distinta ) de lo pedido por la parte. Quinto: con referencia a la STS (Pleno) de 28-6-2021 recordar que los Tribunales pueden y deben apartarse de la doctrina del TS, no se ven vinculados a ella, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, tal como de forma expresa viene reconocido, en la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, asunto C 726/19. Solicita 1º) que se les declare empleados públicos fijos/ indefinidos como sanción, pasando a formar parte de la categoría de trabajadores fijos en el sentido de la Cláusula 3.2 del Acuerdo marco, 2º) 2º De forma subsidiaria ante el abuso en la contratación temporal declarado en la sentencia, y establecida su relación como indefinido no fijo se declare unida a esta situación, una sanción al abuso en la contratación temporal consistente en una indemnización, en la cantidad que se fije y prevista en nuestro derecho para el despido improcedente.

Por la parte impugnantese alega que el recurso debe de desestimarse porque la ratio decidendi de la sentencia es, precisamente, la jurisprudencia más reciente de ambos tribunales al aplicar la cláusula 5ª del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, unido como Anexo a la citada Directiva, y el derecho interno 'en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva' ( sentencias TJUE de 19 de marzo de 2020, asuntos 103/2018 y 429/2018, apartado 121, y de 3 de junio de 2021, asunto C-726/2019, apartado 82). Por tanto, y contrariamente a lo que afirma el recurrente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha declarado que la conversión de un trabajador temporal en indefinido no fijo sí puede ser una sanción efectiva y disuasoria para evitar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada o temporal; y la STS nº 96/2021, de 26 de enero (rec. 71/2020), sostiene que son los principios de publicidad, igualdad, libre concurrencia, mérito y capacidad, que rigen el acceso a un puesto de trabajo fijo en las administraciones públicas ( art. 23.2 y 103.3 CE y art. 55 TREBEP) los que en todo caso impiden la conversión de una relación laboral temporal de interinidad en una relación laboral fija. Sobre el no reconocimiento de una indemnización equivalente al despido improcedente, como sanción, antes de producirse la extinción del contrato. Es incuestionable que nuestro ordenamiento jurídico no prevé ningún tipo de indemnización por la finalización del contrato temporal de interinidad por cobertura reglamentaria de la plaza, art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores. De modo que es la declaración de la relación laboral como indefinida no fija, como sanción del abuso en la contratación temporal, lo que permitiría reconocer después una indemnización por extinción del contrato de trabajo por cobertura reglamentaria de la plaza, conforme a lo dispuesto en el citado art. 49.1.c) ET. Por tanto, es la unión de ambas medidas, la conversión del contrato temporal en contrato indefinido no fijo y el reconocimiento de la indemnización por despido por causas objetivas para el supuesto de extinción del contrato por cobertura reglamentaria de la plaza lo que, en conjunto, constituye una medida suficiente, bastante y eficaz para sancionar el abuso en la contratación temporal en los términos que exige el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias citadas. Pues de otro modo, se insiste, el trabajador no tendría derecho a percibir indemnización alguna. Una administración local no puede ser sancionada por cumplir la legalidad vigente ( arts. 9.1 y 103.1 CE). En concreto las Leyes Generales de Presupuestos. Lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la citada sentencia de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/2019), solo justificaría que la prolongación en el tiempo de esa contratación temporal sea considerada contraria a la cláusula 5ª del Acuerdo Marco, pero no quiere decir que las consecuencias de esa declaración deban recaer en una administración local que durante estos años se ha limitado a cumplir las leyes generales de presupuestos. El Derecho español no prevé que los tribunales nacionales puedan imponer sanciones a la Administración por incumplimiento de Directivas, pues esa competencia le corresponde al TJUE a instancias de la Comisión. Respecto de la indemnización adicional según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, cuáles son las medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada. el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, ha estimado como medida bastante y suficiente la conversión del contrato temporal en un contrato indefinido no fijo, junto con el reconocimiento de la indemnización por despido por causas objetivas para el caso de cese por cobertura reglamentaria de la plaza. Medida que es suficientemente disuasoria porque, según el derecho nacional vigente, el personal con contrato de interinidad no tendría derecho a indemnización alguna en ese supuesto ( art. 49.1c ET). Por último, debe tenerse también en cuenta que el reconocimiento de cualquier indemnización de daños y perjuicios exigiría ( art. 32.2 Ley 40/2015, de 1 de octubre) que el recurrente (i) hubiera invocado en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios les ha ocasionado la situación, y por qué concepto en concreto le fueron causados (ii) debió acreditar por cualquiera de los medios admitidos en derecho la realidad de tales daños y perjuicios y su importe (iii) todos los daños y perjuicios que hubiera invocado deberían estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso.

CUARTO.- La cuestión planteada en el presente procedimiento ya ha sido resuelta por sentencia de esta Sala de nº 154/2021 de 22-3-2021 R . 18/2022 al afirmar que:

'En cuanto a la pretensión relativa a que se declare al demandante como empleado público fijo, ha sido resuelta por sentencia de esta Sala de fecha 29-11-2021 R. 716/2021 al afirmar que:

En cuanto a la consecuencia derivada de la existencia de fraude en la contratación temporal por parte de la Administración, en nuestro ordenamiento lleva consigo la consideración de la relación como indefinida no fija. La STS (Pleno) de 28- 3-2017 R. 1664/2015 afirma:

'Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.'

En igual sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 2 de julio de 2020 (recurso 4195/2017 ) y 26 de enero de 2021 (recurso 71/2020 ), entre otras '

Por lo que el demandante, ante la existencia de fraude en la contratación por parte de la demandada, adquiere la condición de trabajador indefinido no fijo, como resuelve la sentencia recurrida.'

QUINTO.- Respecto a la superación de un proceso de selección debe de tenerse en cuenta que los recurrentes participaron en un proceso selectivo para acceder a un bolsa de empresa destinada a proveer puestos de trabajo temporales del Ayuntamiento demandado , lo que hace que no se cumplan los requisitos de publicidad , mérito y capacidad suficientes para el acceso a la condición de fijo en la Administración

Así como afirma la STS de 2-12-2021 nº 1205/2021 R. 1723/2020:

'3.- Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo.

a) La sentencia del TS de 2 de julio de 2020, recurso 4195/2017, declaró que el fraude en la contratación de un trabajador de una entidad de derecho público determina que adquiera la condición de trabajador indefinido no fijo, aun cuando hubiera superado un proceso selectivo para un puesto temporal, explicando que 'No empecé tal conclusión el hecho de que el demandante, con anterioridad a cada una de sus contrataciones superara un proceso selectivo -pruebas físicas de carácter excluyente, además de conocimiento de idioma catalán, a una entrevista personal y baremación de méritos alegados- ya que dichas pruebas se realizaban para, atendiendo al puesto que hubiesen obtenido, seleccionar a las personas trabajadoras con las que se iba a celebrar un contrato temporal, pero no se trataba de pruebas para el acceso a una plaza fija en la empresa'.

b) La sentencia del TS 17 de septiembre de 2020, recurso 154/2018, examinó un supuesto en que la contratación temporal había estado precedida por un proceso selectivo que consistió 'en una entrevista (seis puntos) y en una valoración del currículum de los candidatos (cuatro puntos)'. Este Tribunal argumentó: 'La sentencia recurrida considera que 'este proceso de selección pudo ser adecuado para los fines que se perseguían en ese momento, esto es la suscripción de contratos temporales para obra y servicio determinados, pero en modo alguno es suficiente para el acceso a la fijeza pretendida', toda vez que 'este procedimiento de selección no cumple los requisitos que deben cumplirse para el acceso con carácter de fijeza a un puesto en la Administración Pública [...]' La Sala comparte el razonamiento y la conclusión de la sentencia recurrida.'

c) Esa doctrina fue reiterada por la sentencia del TS de 30 de septiembre de 2020, recurso 112/2018, la cual explicó que 'el acceso de los trabajadores a los que afecta el presente conflicto colectivo se produjo tras superar una entrevista personal, en donde no aparece de manera clara que se hayan cumplido los requisitos de acceso exigidos constitucionalmente, tal y como resulta del artículo 103 de la Constitución'.

d) En el mismo sentido, las sentencias del TS de 26 de enero de 2021, recurso 71/2020 y 5 de octubre de 2021, recurso 2748/2020, niegan que el fraude en la contratación temporal determine que los trabajadores adquieran la condición de fijos de una fundación pública: 'no cabe conmutar automáticamente los requisitos de acceso ajustados a los repetidos principios que lo gobiernan legalmente, con las bases, entrevistas o revisión de CV diseñadas en el inicio para una contratación temporal de personal interino por vacante. Los objetivos, finalidades y la necesidad de dar respuesta a situaciones de muy diversa índole que configuran de una u otra relación de servicios resultan claramente divergentes.'

e) La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de fecha 25 de noviembre de 2021, recurso 2337/2020, argumentó:

'La mera superación de un proceso selectivo para la suscripción de un contrato de trabajo temporal no garantiza que se hayan cumplido dichos principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigidos por el Derecho nacional. En tal caso, la adquisición de la condición de trabajador fijo no dependería de que los méritos del empleado fueran superiores sino de la aleatoriedad de que en su relación laboral concurriera alguna de las causas determinantes de que la relación laboral sea por tiempo indefinido. La condición de trabajador con un contrato de duración indefinida no fija puede deberse a diferentes causas: contratación temporal ilícita, superación del plazo máximo de duración del contrato de trabajo previsto en los arts. 15.1.a) y 15.5 del ET, duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante...

Conforme a la tesis de la parte actora, podría suceder que una Administración pública convocase un proceso selectivo para cubrir varios puestos de trabajo vacantes mediante contratos temporales, que los contratos de los trabajadores que obtuvieron mayor puntuación en el proceso selectivo se extinguieran lícitamente por la cobertura reglamentaria de las plazas que ocupaban porque tenían naturaleza temporal; mientras que el trabajador que obtuvo peor puntuación en el proceso selectivo, al ser destinado a un puesto de carácter estructural, adquiriría la condición de trabajador fijo de la Administración pública.

3.- Cuando la convocatoria se dirige a la provisión temporal de un puesto de trabajo, cuya duración prevista puede ser muy breve, se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad si el mentado trabajador adquiriese la condición de fijo.

En efecto, hay una gran diferencia entre la convocatoria de un proceso de selección para la cobertura de una plaza fija y de una plaza temporal, cuya duración prevista puede ser mínima. Ese elemento de temporalidad o fijeza de la convocatoria es determinante de la decisión de los ciudadanos en orden al ejercicio de su derecho a la libre concurrencia en el acceso al empleo público. Un gran número de ciudadanos están preparando las pruebas selectivas para la cobertura definitiva de esas mismas plazas. El carácter temporal de la convocatoria puede resultar decisivo a la hora de determinar si el ciudadano participa en el proceso. Si se hubiera convocado una plaza fija, los interesados potenciales en participar en el proceso selectivo serían muchos más que los que participaron en la cobertura de una plaza temporal.'

SEXTO. - En cuanto a la inaplicación en la sentencia de la SJUE de 19-3-2020 en asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 y a la pretensión de que se reconozca como consecuencia del fraude en la contratación una indemnización equivalente a la del despido improcedente y una indemnización adicional de daños y perjuicios de 20.000 euros, se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 22-3-2021 R. 126/2021 y 29-11-2021 R 716/2021 y nº 154/2021 de 22-3-2021 R . 18/2022 afirmando que:

'La Directiva 1999/70/CE, según su art. 1 tiene por objeto aplicar el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada

El artículo 2, párrafo primero, de dicha Directiva establece:

'Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva [y deberán adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva [...]'

A tenor de la cláusula 1 del Acuerdo Marco, este tiene por objeto, por un lado, mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación y, por otro lado, establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

La cláusula 5 del Acuerdo Marco, titulada 'Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva', dispone:

'1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte [...] necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán 'sucesivos';

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido.'

La STJUE de 19-3-2020, resuelve las cuestiones prejudiciales C-103/18 y C-429/18 acumuladas, que están relacionadas con personal estatutario interino sanitario objeto de sucesivos nombramientos por parte de la administración sanitaria, afirmando que:

'53 A este respecto, debe recordarse que la cláusula 5 del Acuerdo Marco tiene como finalidad alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 26 y jurisprudencia citada).

54 En efecto, como se desprende del párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo Marco y de los puntos 6 y 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo Marco, la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada solo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15 , EU:C:2016:679 , apartado 27 y jurisprudencia citada).

55 Por consiguiente, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, Pérez López, C-16/15, EU:C:2016:679, apartado 28 y jurisprudencia citada)'

Los juzgados que plantean las cuestiones prejudiciales C-103/ 18 y 423/18 preguntan si determinadas medidas previstas en el Derecho español pueden considerarse medidas adecuadas a efectos de prevenir y, en su caso sancionar, los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, en concreto:

- La organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas de manera provisional por empleados públicos.

- La Disposición Transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público.

- Los Procesos que se están llevando a cabo llamados de estabilización y consolidación.

- La declaración de indefinido no fijo.

- La imposición como sanción, de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente.

El TJUE da respuesta respecto de la primera medida (organización de procesos selectivos) en los apartados 94 a 98, afirmando que:

'94 Por lo que respecta, en primer término, a la organización, dentro de los plazos exigidos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, es preciso señalar que tal medida es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva.

95 Por consiguiente, en principio, en las situaciones controvertidas en los litigios principales, la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva.

96 Precisado este aspecto, de los autos de remisión se desprende que, en los presentes asuntos, pese a que la normativa aplicable en los litigios principales establece plazos concretos para la organización de tales procesos, en realidad dichos plazos no se respetan y estos procesos son poco frecuentes.

97 En estas circunstancias, una normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. La antedicha normativa tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que, como han indicado los juzgados remitentes, su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador.

98 Por consiguiente, sin perjuicio de la comprobación que deben realizar los juzgados remitentes, tal normativa no parece constituir una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, ni, por tanto, una 'medida legal equivalente' en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.'

Respecto de la segunda medida, que es la contemplada en la DT 4 del EBEP, relativa a la consolidación de empleo temporal, la sentencia del TJUE en su apartado 99 afirma:

' 99 Lo mismo sucede con la disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público, que prevé la posibilidad de que la Administración lleve a cabo un proceso selectivo de consolidación de empleo a puestos desempeñados interina o temporalmente. En efecto, de la información facilitada por los juzgados remitentes se desprende que esta disposición solo atribuye una facultad a la Administración, de modo que esta no está obligada a aplicar dicha disposición aun cuando se haya comprobado que recurría de manera abusiva a la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.'

En cuanto a la tercera medida respecto a los procesos que se están llevando a cabo de estabilización y consolidación, la sentencia afirma en su apartado 100:

'100 A mayor abundamiento, por lo que respecta al hecho de que la organización de procesos selectivos ofrece a los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada la oportunidad de intentar acceder a la estabilidad en el empleo, ya que, en principio, pueden participar en dichos procesos, este hecho no exime a los Estados miembros del cumplimiento de la obligación de establecer una medida adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos y relaciones laborales de duración determinada. En efecto, como señaló, en esencia, la Abogada General en el punto 68 de sus conclusiones, tales procesos, cuyo resultado es además incierto, también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso.'

En cuanto a la declaración de indefinido no fijo afirma en su apartado 102:

'102 A continuación, por lo que respecta a la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en 'indefinidos no fijos', basta con señalar que los propios juzgados remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En efecto, de los autos de remisión se desprende que esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido. Además, como han señalado los juzgados remitentes, a diferencia de la transformación, en el sector privado, de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en 'indefinidos no fijos' no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo.'

En cuanto a la imposición como sanción, de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, afirma la sentencia en sus apartados 103 a 105 que:

'103 Por último, en cuanto a la concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, procede recordar que, para constituir una 'medida legal equivalente', en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, la concesión de una indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (véase, en ese sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartados 94 y 95).

104 De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, es necesario además que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula.

105 En estas circunstancias, en la medida en que el Derecho español permita conceder a los miembros del personal estatutario temporal víctimas de la utilización abusiva de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, corresponde a los juzgados remitentes determinar si tal medida es adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar tal abuso.'

En nuestro ordenamiento jurídico el fraude en la contratación del personal laboral por parte de la Administración, lleva como consecuencia la adquisición de la condición de trabajador indefinido no fijo, de construcción jurisprudencial, y que ha sido recogida en el EBEP, pues a diferencia de lo que ocurre en empresas privadas , en las que dicho fraude conlleva la adquisición de la condición de indefinido fijo , en el caso de la Administración el acceso con dicha condición , supondría un fraude en el acceso al empleo público pues eludiría el cumplimiento de las normas que exigen el acceso al mismo mediante concurso público en el que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad ( STS (Pleno) de 28-3-2017 R. 1664/2015). Pero como ha afirmado el TJUE en la sentencia antes citada, dicha medida, la adquisición de la condición de indefinido no fijo, no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Ya la STS de 28-5-2015 R. 2003/2014 afirmaba que: 'Por último, recordemos que el ordenamiento jurídico español ha de dar respuesta a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, mediante el establecimiento de medidas efectivas para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada; y tales medidas han de incluir al sector público, sin que sea suficiente con la conversión de los contratos temporales en contratos indefinidos no fijos, pues, como ha declarado el ATJUE de 11 de diciembre de 2014 en el asunto León Mediada (C-86/14 ), tal denominación no excluye su inclusión en el ámbito de la Directiva.'. Debe de precisarse que en aquel momento la jurisprudencia estimaba que, la indemnización aplicable cuando se producía la extinción del contrato indefinido no fijo, era la prevista para la extinción de los contratos temporales en el art. 49.1.c) del ET. Jurisprudencia que se revisa por STS (Pleno) de 28-3-2017 R. 1664/2015.

Debe de tenerse en cuenta que la parte dispositiva de la STJUE concluye en su apartado 5) que: 'El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70.'

Y en su apartado 3) que: 'La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.'

En la más reciente sentencia del TJUE de fecha 11-2-2021 C-760/18 se afirma que:

'55 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 y C-429/18 , EU:C:2020:219 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020, apartado 84 y jurisprudencia citada).

56 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 y C-429/18 , EU:C:2020:219 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020, apartado 85 y jurisprudencia citada).

57 La cláusula 5 del Acuerdo Marco no enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020 y C-429/18 , EU:C:2020:219 Jurisprudencia citada Cuestión prejudicial 62018CJ0103 C-103/18 Tribunal de Justicia de la Unión Europea 19/03/2020, apartado 86 y jurisprudencia citada)...

...67 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250, C-378/07, 23-04-2009 a C-380/07, EU:C:2009:250 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250 , C-378/07, 23-04-2009, apartado 199).

68 No obstante, el principio de interpretación conforme exige que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C- 378/07 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250, C-378/07, 23-04-2009 a C-380/07, EU:C:2009:250 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250, C-378/07, 23-04-2009, apartado 200).

69 Por tanto, en el presente asunto, incumbe al tribunal remitente interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes de Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, de manera que se sancione debidamente este abuso y se eliminen las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En este marco, incumbe a dicho tribunal apreciar si cabe aplicar, en su caso, lo dispuesto en el artículo 8, apartado 3, de la Ley 2112/1920 en aras de esta interpretación conforme ( sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C-378/07 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250, C-378/07, 23-04-2009 a C- 380/07, EU:C:2009:250 Jurisprudencia citada CPTJUE, ECLI: EU:C:2009:250, C-378/07, 23-04-2009, apartado 203).'

Por tanto, se deja en manos del juez nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables si existen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes. Respecto de la medida de conversión de la relación en indefinida no fija, por sí se resuelve que no puede ser considerada suficiente, pues determina la conversión de una relación laboral temporal en otra de carácter temporal, hasta que se produzca la amortización de la plaza o la cobertura de la misma por el correspondiente proceso de selección por parte de la Administración. Y respecto de la indemnización, sería equivalente en el personal estatutario, pero se dan circunstancias diferentes en la relación administrativa y en la laboral, pues en la primera no existen medidas de indemnización al cese, mientras que éstas si existen en la legislación laboral.

Como afirma, respecto a la indemnización por extinción de la relación laboral indefinida no fija, la STS de 28-3-2017 R. 1664/2015:

'En la STS/4ª/Pleno de 24 junio 2014 (crudo. 217/2013) nos pronunciábamos en relación con el cese del personal indefinido no fijo de la Administración en el supuesto específico de amortización de las vacantes. En dicha sentencia, superando anteriores criterios jurisprudenciales contenidos en la STS/4ª de 22 julio 2013 (rcud. 1380/2012) y las anteriores que en ella se citan, se afirma que, tras la entrada en vigor de la Disp. Ad. 20ª ET, había que entender que el sistema legal de amortización de puestos de trabajo en las Administraciones Públicas debía sujetarse a lo dispuesto en los arts. 51 y 52 ET, de manera que no resultaba ajustado a derecho proceder a la simple y automática amortización de los puestos de trabajo sin indemnización y sin acudir a las referidas vías legales establecidas para la extinción de los contratos de trabajo por esa causa...'

'...En relación con la finalización de esos contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza, es éste un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1 b) ET ., y a estos casos hemos venido anudando las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mismo precepto, desde el momento en que la calificación de contrato indefinido no fijo comporta la previa existencia de irregularidades en el desarrollo temporal de ese vínculo con la Administración, en la que a pesar de esas irregularidades no cabe alcanzar la condición de fijo, como ocurriría en la empresa privada, por las razones relacionadas con los principios de acceso a puestos públicos...'

'... El citado art., 49.1 c) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por 'expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato'. Y añade que 'A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación'. La norma se completa con la Disp. Trans. 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación...'

'... La norma resulta también de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante, pues esa solución resulta perfectamente adecuada a la interpretación de la mismas y, además, es acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea...

4. La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos llevaría a estimar el recurso del Abogado del Estado, como hemos hecho en supuestos anteriores. No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones:

Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cuál debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.'

En el mismo sentido se pronuncia la STS nº 312/2020 de 17-5-2020 R. 2745/2015.

Como afirma la STJUE de 19-3-2020, antes citada:

' 121 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 108 y jurisprudencia citada).

122 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 109 y jurisprudencia citada).

123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, EU:C:2006:443, apartado 110 y jurisprudencia citada).

124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada).'

En el ordenamiento jurídico español, la extinción del contrato indefinido no fijo da lugar al percibo de una indemnización, ya sea la del despido improcedente en los supuestos de falta de concurrencia de causa extintiva, o la establecida jurisprudencialmente para los supuestos de cobertura reglamentaria de la plaza, estableciéndose una indemnización que supera la prevista en el art. 49.1.c) del ET, que es la aplicable a la extinción de los contratos temporales sin que haya abuso en la contratación, fijando una indemnización asimilable a la que el legislador considera por la concurrencia de circunstancias objetivas, que permiten la extinción indemnizada del contrato de 20 días por año hasta un máximo de 12 mensualidades. Se establece, por tanto, la regulación de una compensación económica para los supuestos en los que se pone término a una relación laboral temporal abusiva por la cobertura reglamentaria de la plaza ( Disposición Adicional 15ª del ET), o cuando ésta finaliza por causas objetivas establecidas legalmente y que aparecen previstas en la Disposición Adicional 16ª del ET. Debe de tenerse en cuenta que, en nuestro ordenamiento, la indemnización por la extinción del contrato por causas objetivas, es también aplicable cuando dicha extinción afecta a un contrato indefinido o fijo. Como afirma la STS de 16-2-2021 nº 205/2021 R. 2272/2018: ' el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores Legislación citada ET art. 53.1.b Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año de servicio en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo.'

La indemnización prevista para el despido improcedente, cuando se produce el cese irregular de la relación laboral es eficaz y disuasoria por su importe, 45 días por año o 33 días por año, con el límite de 45 mensualidades o 33 mensualidades, según lo dispuesto en la DT 11ª del ET, y tiene en cuenta el total periodo de prestación de servicios, con la aplicación de la unidad esencial del vínculo en el supuesto de concatenación de contratos temporales. Y también debe de estimarse como eficaz y disuasoria la que se aplica en nuestro ordenamiento para los supuestos de cese regular , que es superior a la establecida para la extinción de los contratos temporales, y se establece en función de la duración de la relación laboral , teniendo en cuenta la unidad esencial del vínculo en los supuestos de sucesivos contratos temporales, siendo así que dicha indemnización ha sido determinada como adecuada por parte del TS en el supuesto de extinción de los contratos indefinidos no fijos. Por lo que debe de considerarse que son adecuadas para cumplir el objetivo de la Directiva.

Por lo que se refiere al percibo de una indemnización, no al cese, sino con anterioridad, debe de tenerse en cuenta que el perjuicio en una relación como la analizada, indefinida no fija, declarada de acuerdo con la jurisprudencia en los supuestos de fraude en la contratación por parte de la Administración, se concreta por el cese en la misma, como consecuencia de la imposibilidad de acceder al empleo fijo en la Administración si no se efectúa dicho ingreso en los términos establecidos por la normativa aplicable, por medio de concurso público, con respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad, pues el mismo no se produciría si dicha relación laboral no se extinguiese y continuase la prestación de servicios, o se accediese en la condición de fijo mediante los sistemas de acceso extraordinarios, con valoración de méritos y tiempo pasado en la Administración; por lo que debe de entenderse que la indemnización prevista en nuestro ordenamiento laboral para el despido improcedente o para el despido objetivo, es la adecuada en el sentido de cumplir con los objetivos de la Directiva'.

SÉPTMO. - En cuanto a la indemnización adicional de daños y perjuicios en la cantidad de 20.000 euros se ha pronunciado igualmente la sentencia de esta Sala de 29-11-2021 R. 716/2021 afirmando que:

'En el último motivo del recurso los demandantes defienden el reconocimiento de una indemnización de 20.000 euros en concepto de daños y perjuicios a cada trabajador, con cita de la STJUE de 19 de marzo de 2020.

Nos remitimos a lo ya expuesto en esta resolución pues como hemos visto se ha declarado por la jurisprudencia que es sanción adecuada y suficiente para los casos de abuso en la contratación temporal la conversión en contrato indefinido no fijo, junto con el reconocimiento de la indemnización por despido por causas objetivas para el caso del cese.'

Por lo que el recurso se desestima.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación nº 200/2022 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca con fecha 19 de enero de 2022, autos 749/2020, que confirmamos. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.