Sentencia Social Nº 3130/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 06 de Octubre de 2005

Encabezamiento

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R.C.sent.nº 2.479/05

Recurso contra Sentencia núm. 2.479 de 2.005

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a seis de octubre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.130 de 2.005

En el Recurso de Suplicación núm. 2479/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia, en los autos núm. 783/04, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dª Angelina, representada por la letrada Dª Mª Amparo Pinazo, contra la CONSELLERIA DE SANIDAD, representada por la letrada Dª Manuela Domingo, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 10 de enero de 2.005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la excepción de Incompetencia de Jurisdicción y de Falta de Acción opuestas por la Generalitat Valenciana y desestimando la demanda formulada por Angelina frente a la CONSELLERIA DE SANITAT DE LA GENERALITAT VALENCIANA, debo absolver y absuelvo a la Generalitat Valenciana de los pedimentos deducidos en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Angelina, prestó servicios para la demandada Conselleria de Sanitat de la G.V. con la categoría profesional de pinche, en el Hospital "Dr.Moliner" de Serra, en virtud de un nombramiento de personal estatutario temporal de sustitución (interinidad por sustitución) suscrito en fecha 9-10-2003 con el fin de sustituir a la titular del puesto nº NUM000 Dª Gabriela, por encontrarse en situación de incapacidad temporal. SEGUNDO.- Con fecha 6-4-2004 la titular del puesto Dª Gabriela fue dada de alta médica iniciando con fecha 7-4-2004 baja por descanso maternal. TERCERO.- La actora el día 6-4-2004 cesó en el puesto nº NUM000 por ser dada de alta médica su titular Dª Gabriela y el día 7-4-2004 , sin solución de continuidad formalizó nuevo nombramiento de sustitución, al amparo de lo dispuesto en los artículos 9 y 33 de la Ley 55/2003, de 16-12, del Estatuto Marco, para sustituir el descanso por maternidad de la misma trabajadora Dª Gabriela (Folios nº 62 a 64). CUARTO.- Por la demandada en fecha 27-7-2004 se acordó el cese de la actora por la reincorporación de la titular del puesto nº NUM000 Dª Gabriela, (Folio nº 65). QUINTO.- La titular del puesto nº NUM000, Dª Gabriela finalizó el permiso por descanso maternal el día 27-7-2004 y el día 28-7-2004 inició un permiso por matrimonio que se prolongó hasta el día 6-8-2004 produciéndose su reingreso el día 7-8-2004 e iniciando posteriormente su período vacacional del día 12-8-2004 hasta el 31-8-2004 momento en el que cesa al solicitar y conseguir una excedencia por cuidado de hijo con efectos del 1-9-2004 (Folio nº 72). SEXTO.- La demandada no procedió a sustituir a la Sra.Gabriela, titular del puesto nº NUM000, durante el disfrute del permiso de matrimonio y vacacional anual (Folio nº 25 y 27). SEPTIMO.- La demandada , al iniciar el 1-9-2004 la Sra.Gabriela excedencia por cuidado de hijos, con derecho a reserva de puesto, ha acordado proceder a nombramiento para su sustitución acudiendo a la Bolta de Trabajo (Folio nº 72). OCTAVO.- En el nombramiento por sustitución suscrito por la actora con fecha 7-4-2004 se hizo constar que "Este nombramiento se autoriza según lo dispuesto en los artículos 9 y 33 de la Ley 55/2003, de 16 de ciciembre (BOE 17-12-2003), del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y que procederá el cese en la plaza por la reincorporación de la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su Derecho a la reincorporación a la misma plaza o función (Folio nº 36). NOVENO.- Interpuesta reclamación administrativa previa fue desestimada por resolución de 18-10-2004 (Folios nº 22 a 26). DECIMO.- Alegada la excepción de Incompetencia de Jurisdicción por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha 3-1-2005 unido a autos a los folios nº 77 y 78".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción y de falta de acción opuestas por la Generalidad Valenciana, así como la demanda formulada por la actora sobre nulidad del cese acordado por la demandada con fecha 27-7-2004 por reincorporación de la titular a su plaza. Este pronunciamiento es recurrido en suplicación por la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la L.P.L. solicitando , en base al primero de ellos, que se añada un segundo párrafo al hecho probado 4º en el que se diga que el Director General de Recursos Económicos en fecha 16 de julio de 2004 informó favorablemente en relación a la autorización de contratación de personal para sustituir a la Sra. Gabriela en la excedencia para cuidado de hijos que había solicitado". Pero no podemos dar lugar a la adición pretendida por ser intrascendente para alterar el sentido del fallo, siendo irrelevante el que el Director de Recursos informe en uno u otro sentido.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.L. denuncia la recurrente la vulneración del art. 4 de la Instrucción del Director General de Recursos Humanos de 15-11 2001 así como de la Sentencia del TSJCV de 7-3-2001, entendiendo en sustancia que no habiéndose producido una reincorporación efectiva del titular de la plaza , no puede cesarse al sustituto, máxime cuando este continua sin haberse incorporado y mantiene el Derecho a reserva de la plaza, por encontrarse en situación de excedencia para cuidado de hijos. Y lo primero que hay que decir es que la exigida cita del apartado c) del art. 191 de la L.P.L. sobre norma jurídica o jurisprudencia infringida no se ha producido, ya que, no puede tenerse por tal la referencia a la Instrucción del Director General de Recursos Humanos , cuyos efectos son puramente internos, ni conforma jurisprudencia la Sentencia citada de esta Sala de lo Social al constituirla únicamente las de la Sala 4ª del Tribunal Supremo. En cualquier caso, y en aras de salvaguardar el principio pro actione, entraremos en el examen del fondo de la cuestión y del Derecho aplicable, partiendo para ello de los inmodificados hechos probados entre los que procede destacar los siguientes: A).- La actora prestó servicios para la Conselleria demandada con la categoría de pinche en el Hospital Dr. Moliner de Serra en virtud de nombramiento de personal estatutario temporal de sustitución, suscrito el 9-10- 2003 con el fin de sustituir a la titular del puesto nº NUM000, por encontrarse en situación de incapacidad temporal. B).-La actora el día 6-4-2004 cesó en el puesto nº NUM000 por ser dada de alta médica su titular y el día 7-4-2004, sin solución de continuidad, formalizó nuevo nombramiento de sustitución , al amparo de lo dispuesto en los arts. 9 y 33 de la Ley 55/2003 de 16-12, para sustituir el descanso por maternidad de la misma trabajadora. C).- Por la Conselleria de Sanidad, en fecha 27-7-2004, se acordó el cese de la actora por reincorporación de la titular del puesto. D).- La titular finalizó el permiso por maternidad el 27-7-2004 y el 28 inició un permiso por matrimonio que se prolongó hasta el 6-8-2004, produciéndose su reingreso el 7-8-2004. Posteriormente inició su período vacacional el 12-8-2004 hasta el 31-8-2004, momento en que cesa al conseguir una excedencia por cuidado de hijo con efectos de 1-9-2004. E).-La demandada no procedió a sustituir a la señora Gabriela, titular del puesto, durante el disfrute del permiso de matrimonio y vacación anual. Pues bien , tanto la Ley 30/1999 en su artículo 7º, como la actual norma que la sustituye , Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud ( y ésta en su artículo 9º), regulan los nombramientos de sustitución como aquellos que se expiden para atender las funciones del personal fijo o temporal, durante los períodos de vacaciones, permisos y demás ausencias de carácter temporal que comporten la reserva de la plaza , estableciendo que su cese se acordará "cuando se incorpore la persona a la que sustituya, así como cuando ésta pierda su Derecho a la reincorporación a la misma plaza o función". En el supuesto ahora enjuiciado consta al fundamento de derecho segundo, con valor fáctico, lo que no ha sido atacado, que "al finalizar el 27-4-2004 la baja por maternidad la titular del puesto nº NUM000 a la que sustituía la actora se reincorporó a su puesto de trabajo percibiendo sus retribuciones del demandado". Existe por lo tanto una reincorporación, por lo que nos encontramos con la causa de cese contemplada en el art. 9.4 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre que establece que el sustituto cesará cuando se reincorpore el titular, y si bien que el día 28-7-2004 la titular inició un permiso por matrimonio, ni para este período ni para las vacaciones posteriores ( y entre uno y otro hay un reingreso que se mantiene durante cinco días) la Conselleria designó sustituto alguno , siendo potestad de la administración el cubrir o no todas las plazas. Por todo ello, el cese acaecido e impugnado debe considerarse conforme a Derecho, lo que es conforme con la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 16-5-2005 y hace que esta Sala se aparte de criterios anteriores, de donde se desprende la desestimación del recurso planteado y la confirmación de la Sentencia a quo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª Angelina contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 6 de Valencia de fecha 10 de enero de 2.005 en virtud de demanda formulada contra CONSELLERIA DE SANIDAD DE LA G.V., y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.