Sentencia Social Nº 3130/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1364/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2013 - 8048657

mm

Recurso de Suplicación: 1364/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 18 de mayo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3130/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Daniel frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 30 de abril de 2015 dictada en el procedimiento nº 955/2013 y siendo recurridos Instituto Nacional de la Seguridad Social (Lleida) y Tesoreria General de la Seguridad Social (Lleida). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestima la demanda interpuesta por Carlos Daniel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y absuelve a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte demandante Don. Carlos Daniel , con DNI num. NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 -1963, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el num. NUM002 , prestaba servicios por cuenta de la empresa PROYECTEC,SA hasta el 9.08.12 de profesión Peón construcción.

SEGUNDO.- Inició el expediente de incapacidad permanente el 30.07.13, del Régimen General por enfermedad común, que le fue desestimada por resolución del INSS dictada en fecha 18.09.13, en base a que las lesiones no eran constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno, en base al dictamen propuesta de 17.09.13, de acuerdo al informe médico emitido por el médico del ICAMS en fecha 16.09.13 (folios 81-92) en el que se dictaminó que presentaba las lesiones siguientes:

"Lumbociatalgia crónica. Hernia discal L5-S1"

Sin presunción de incapacidad permanente.

TERCERO.- El actor presenta un cuadro de Lumbociatalgia crónica desde el año 2004 en que se objetivó hernia discal L5-S1 con radiculopatía S1 derecha.

CUARTO.- El actor ha sido beneficiario de subsidio por desempleo del 1.03.13 a 30.08.13 con una base reguladora de 17,75 euros diarios.

(EA: folio 64)

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total en caso de estimarse la demanda sería de 719,26 euros mes y fecha de efectos del 16.09.13, y la base reguladora de la incapacidad permanente parcial 17,75 €/día.

SEXTO.- Se formuló reclamación previa el 11.10.13 en la vía administrativa previa, dictando resolución denegatoria el INSS en fecha 6.11.13.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada en la demanda sobre declaración de incapacidad permanente en grado de total, y subsidiariamente parcial, ambas para su profesión habitual, absolvió a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Como primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (si bien, por error material, con cita del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ), la parte actora recurrente insta la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, proponiendo la adición al cuadro descrito de las siguientes lesiones:

'Lumbociatalgia crónica por hernia discal posterior derecha L5-S1, protrusión discal L4-L5.

-Notable esclerosis subcondral y marcados osteofitos marginales en las plataformas de los cuerpos vertebrales L5-S1, más evidente en la cara posterolateral derecha de los mismos. Estenosis de ambos agujeros de conjunción con mayor afectación del derecho.

-Radiculopatía S1 derecha'.

Se invoca como fundamento de esta revisión determinada documental obrante en autos, atinente a pruebas diagnósticas practicadas (concretamente, documentos Dada la naturaleza de la documental invocada, procede traer a colación la reiterada doctrina de esta Sala conforme a la cual, en supuestos de informes médicos contradictorios, cual es el que nos ocupa, la doctrina de esta Sala viene siendo reiterada al manifestar que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción'( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

En concreto, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador o la juzgadora puedan realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

La subsunción del supuesto que nos ocupa en la doctrina expuesta comporta la desestimación de la infracción jurídica denunciada. Y ello por cuanto la documental invocada ha sido objeto de ponderación por la magistrada a quo, que, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, concluye sobre el mayor valor de convicción ofrecido, a su juicio, por el dictamen del ICAM. Por ello, procede que tal valoración, en uso de las facultades conferidas legalmente, y por encontrarse dotada de objetividad e imparcialidad, prevalezca sobre la interesada de parte.

Decae, por lo expuesto, el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (si bien, nuevamente por error material, con cita del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ), como segundo motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, apartado 1, subapartados b) y subsidiariamente a), de la Ley General de Seguridad Social , así como doctrina jurisprudencial que los desarrolla, basándose en que la situación patológica del actor le impide la realización de las tareas propias de su profesión habitual, en su totalidad, o, subsidiariamente, en más de una tercera parte.

El precepto invocado, tras relacionar los grados cuyo reconocimiento es postulado en el apartado citado, describe la incapacidad permanente total para la profesión habitual, en su apartado 4, como ' la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. Por su parte, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones-función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ). De conformidad con la doctrina expuesta, para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ).

Por lo que respecta al grado postulado de forma subsidiaria, de parcial para su profesión habitual, es descrita en el apartado 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social como ' la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.En desarrollo de este precepto, la Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y sentencias del Tribunal Superior de esta Sala de 21 y 23 de febrero de 2.012, entre otras).

Reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

Partiendo del inmodificado relato fáctico, el actor, cuya profesión habitual es la de peón de la construcción, padece lumbociatalgia crónica desde el año 2004, en que se objetivó hernia discal L5-S1 con radiculopatía S1 derecha.

Concluye la sentencia de instancia sobre la ausencia de situación patológica determinante del reconocimiento de la incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Ahora bien, estimamos que los requerimientos físicos de la profesión del actor conducen a aquél, en grado de total para su profesión habitual, ante la incidencia funcional que la hernia discal objetivada, con afectación radicular, unidos a la lumbociatalgia anteriormente producida, comportan. Y ello por cuanto, con independencia de que esta última patología hubiese sido objetivada en el año 2004, la afectación radicular de S1 derecha fue diagnosticada mediante electromiografía practicada el 11 de julio de 2013 (fundamento jurídico cuarto, con valor fáctico - sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1992 , entre otras-). Frente a tales evidencias clínicas, la sentencia de instancia concluye sobre la desestimación de la acción basándose en que los informes aportados ya fueron tenidos en cuentas por el ICAM. Ahora bien, con independencia de ello, lo cierto es que la coincidencia del cuadro descrito con el determinado por este organismo no obsta al reconocimiento postulado, sino que, por el contrario, tal como anticipamos, evidencia una situación objetiva que limita funcionalmente para el desarrollo de tareas que comporten compromiso de la zona corporal afectada, así como de intensidad física, lo que notoriamente concurre en la profesión desempeñada por el actor.

En definitiva, el conjunto de tales patologías, puestas en relación con las funciones del trabajador, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta anteriormente, conducen al reconocimiento del grado de incapacidad permanente total postulado en su recurso. Ello conduce a la estimación del recurso interpuesto por la parte actora, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación a su vez de la pretensión deducida en la demanda, declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, reconociéndole la prestación que le corresponda sobre una base reguladora mensual de setecientos diecinueve euros con veintiséis céntimos (719,26 euros) y fecha de efectos 16 de septiembre de 2013 (resultando pacíficos ambos extremos), condenado al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su abono, con las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar.

TERCERO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por don Carlos Daniel contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2015 por el Juzgado de lo Social número 2 de Lleida , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 955/2013, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación de la pretensión deducida en la demanda, declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, reconociéndole la prestación que le corresponda sobre una base reguladora mensual de setecientos diecinueve euros con veintiséis céntimos (719,26 euros) y fecha de efectos 16 de septiembre de 2013, condenado al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su abono, con las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.